陈某(男)向上海市杨浦区人民法院提起行政诉讼,要求撤销上海市杨浦区民政局颁发结婚证的结婚登记行为,理由是配偶张某(女)申请结婚登记时已经取得外国国籍,故张某提供的中国国籍证明材料应属无效,且杨浦区民政局作为区级民政局无权办理外国人的结婚登记。陈某的诉求能否成立？本案收录于最高人民法院机关刊《人民司法·案例》2015年16期，上海市杨浦区人民法院徐芳芳法官与周圣法官对上述问题作出了解析，具体内容推送如下：
 
作者 | 徐芳芳、周圣，上海市杨浦区人民法院
来源 | 《人民司法·案例》2015年16期

加入外籍未注销国内户籍内地居民婚姻登记行为的效力

裁判要旨
婚姻登记是一种行政确认行为,行政机关对婚姻登记主要进行形式审查,应尽充分、审慎审查义务。已加入外籍但未注销国内户籍的中国内地居民,使用中国国籍身份登记结婚不违法,其婚姻登记行为应属有效。

案情
原告:陈某。
被告:上海市杨浦区民政局。
第三人:张某。

上海市杨浦区民政局于2011年10月8日作出向陈某和张某颁发结婚证的结婚登记行为。结婚证载明的婚姻双方个人情况为:姓名张某,性别女,国籍中国,出生日期1981年某月某日,身份证件号(略);姓名陈某,性别男,国籍中国,出生日期1985年某月某日,身份证件号 (略)。

陈某诉称: 2011年10月8日第三人张某在与原告陈某申请登记结婚时,提交的身份证明材料为中国居民身份证。2013年3月第三人在成都提起诉讼要求和原告离婚时,原告才得知第三人早在2009年9月3日即已取得了加拿大国籍,根据国籍法规定, 第三人在2011年办理结婚登记时已经丧失了中国国籍,即第三人应为外国人,其提供的中国身份证明材料应属无效;另根据婚姻登记条例规定,被告无权为原告和已为外国人的第三人办理结婚登记。原告认为被告颁发结婚证的行为违法,请求撤销被告2011年10月8日为原告和第三人作出的结婚登记行为。

上海市杨浦区民政局辩称:被告在为原告和第三人办理结婚登记时, 依法审查并确认了当事人自愿结婚的意愿,告知其权利义务,经审查当事人填写的声明书、提交的户籍材料和居民身份证后,确认他们的结婚申请符合婚姻法规定的结婚条件,颁发了结婚证。被告的结婚登记行为事实清楚、程序合法,请求驳回原告的诉请。

张某述称:原告和第三人的结婚登记符合法律规定的实质和程序要件;第三人取得加拿大国籍后,其原身份证并未失去效力,不能以此认定原告和第三人的婚姻关系无效。结婚是第三人的真实意思表示,被告的具体行政行为不存在违法情形,请求驳回原告的诉请。

另查明,第三人于2009年9月3日加入加拿大国籍,至2011年到被告处办理结婚登记时,未注销中国居民户籍及身份证。2013年3月,第三人以加拿大国籍身份向四川省成都市金牛区人民法院起诉,要求与原告离婚。本案受理后,金牛区人民法院作出民事裁定书,中止离婚案件的诉讼。

审判
上海市杨浦区人民法院经审理认为,《婚姻登记条例》(以下简称 《条例》)第二条第一款规定,内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡(镇)人民政府,省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关;《条例》第四条第一款规定,内地居民结婚,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。根据第三人提交的户籍证明,被告具有办理原告和第三人婚姻登记的行政职权。

《条例》第五条第一款规定,办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:(一)本人的户口簿、身份证;(二)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。 本案中,被告行使的行政职权是基于原告和第三人申请而作出的结婚登记行为。原告和第三人在向被告申请办理结婚登记时,提交了中国居民身份证、户口簿以及申请结婚登记声明书,所涉国籍表述均为中国。申请人提交的上述婚姻登记申请材料齐全, 符合法定形式要件,故被诉婚姻登记行政行为的主要证据充分。此外,原告和第三人登记结婚是双方真实意思表示,被告根据申请为二人办理结婚登记手续,并不违背原告和第三人结婚的意愿,且经过审查,未发现双方存在法律中所规定的禁止结婚的情形。因此,被告对被诉具体行政行为所依据事实的审查并无不当。第三人虽于2009年9月3日加入加拿大国籍, 但在结婚登记时并未注销中国居民身份证及户口登记,因此,被告在审查核对之后,认定第三人提交的身份材料系真实有效,并据此按照内地居民办理结婚登记规定为双方办理结婚登记,亦无不当。应当指出,婚姻关系是一种特殊的身份关系,结婚登记行为的法律效力主要取决于婚姻法的实体规定,原告在结婚登记后提出结婚登记时第三人提供的居民身份证无效,并不直接产生否定结婚登记的法律后果,也不影响原告和第三人自愿缔结的婚姻关系的效力。原告要求撤销被告作出的结婚登记行为,缺乏事实和法律依据,法院不予支持。

综上,上海市杨浦区人民法院判决:驳回原告陈某要求撤销被告上海市杨浦区民政局2011年10月8日为原告陈某和第三人张某作出结婚登记具体行政行为的诉讼请求。

一审判决后,原告、被告及第三人均未提起上诉,判决现已生效。

评析

本案争议焦点是:在第三人已经取得外国国籍,且我国不承认双重国籍的情况下,被告就原告和第三人的申请作出婚姻登记,是否违法。

一、婚姻登记行政机关在职责权限范围内应尽充分、审慎审查义务

(一)区民政局具有管辖权
根据《条例》第二条和第四条之规定,区级民政部门具有受理向其提出的婚姻登记申请的法定职权。本案原告和第三人持各自有效的户口簿和身份证到被告处申请结婚登记,原告户籍在被告辖区范围内,故被告对本案被诉婚姻登记具有受理职权。

(二)婚姻登记是一种行政确认行为,行政机关主要进行形式审查
婚姻登记机关就当事人的申请作出婚姻登记是典型的具体行政行为, 但对于婚姻登记的法律性质,法学界存在行政许可、行政确认、特殊具体行政行为、混合型具体行政行为等几种认识分歧。主流观点一般认为婚姻登记属于行政确认行为。社会特性上,结婚(及离婚)是每个自然人的当然权利,达到法定婚龄的自然人,并不需要附加的法律许可或规制即具有婚姻登记申请人的资格,婚姻作为当代社会组织形式的基本单位受到普遍认可;实施目的上,不同于行政许可之以一般禁止为前提,结婚登记审查的结果是,除非存在法律规定之禁止结婚情形,否则都应当在双方表现出合意的基础上颁发结婚证,是行政机关出于维护婚姻法律关系的安全作出的带有帮助和巩固性的认定行为。此外,婚姻登记仅有对婚姻关系的成立或解除向社会公示的作用,婚姻登记机关履行登记职责后,不负有对婚姻关系当事人及婚姻关系进行行政管理或监督的职责。

行政确认是指“行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、 认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为”。婚姻登记作为一种行政确认行为,是对法律事实的官方宣示,夫妻关系在法律认可之前, 已经某种程度上产生或延续,因此在进行婚姻登记审查时,不会如行政许可实质审查那般条件严格苛刻,往往仅进行形式审查,以完整提供合法有效的基本材料为要求。只要各项材料具备依通常方法足以确认真实性的表面特征,就可以做出婚姻登记。关于形式审查和实质审查的区别,一般认为,形式审查是指行政机关审查当事人提交的证件、证明材料是否齐全, 是否符合法定形式要件,可当场进行书面审查,口头询问,依法确认;实质审查是指行政机关审查当事人提交的证件、证明材料的实质内容是否符合法定条件,可采取书面审查,也可进行实地核查,还可通过专门技术人员或一定技术手段进行确认。行政确认行为的作出方式符合形式审查的特征。

(三)婚姻登记审查中,行政机关应尽充分、审慎审查义务
根据婚姻法、《条例》和民政部 《婚姻登记工作暂行规范》的规定, 行政机关(即我国的民政局)对婚姻登记申请具有审查、登记的法定职权,民政局在形式审查过程中,应形式审查当事人提供之各项材料的真实性、合法性和有效性。
本案中,首先,在事实查明上, 通过登记员的审查,确认原告和第三人2011年申请结婚登记时提供的户口簿、身份证等各项材料真实,无婚姻法规定的禁止结婚情形,且第三人虽于2009年9月3日取得加拿大国籍,但到2011年申请结婚登记时,并未到中国法定机关办理注销中国户籍和身份证的手续,当时其所提交的各项身份证明材料,都是由有权机关依法颁发并处于有效期内,客观真实,能够发挥证明身份情况的作用。其次,在审查程序和方式上,原告和第三人申请结婚登记时,按要求提交各项材料, 被告依据婚姻登记的法定程序,对两人提交的中国居民身份证、户口簿和两人填写并签字的申请结婚登记声明书进行了充分、全面、细致审查,询问两人结婚意愿,释明并监督两当事人在婚姻当事人权利义务告知书上签字具期,最终颁发结婚证。可见,被告的婚姻登记行为,程序履行完整、 环节并无疏漏、方式方法合规,被告已尽到法定职权和职责范围内的程序上之充分、审慎审查义务。

(四)在比例原则的规制下,不应苛求行政机关的审查行为无限深入以至能穷尽所有事实
针对本案的争议焦点,即被告是否有权对取得外国国籍的第三人作出婚姻登记,被告没能洞察第三人的外国人身份是否存在审查失职。严格意义上说,即便是仅形式审查,被告也可以通过不断询问当事人及其亲朋好友、查询各信息数据库关于当事人出入境及护照持有情况等,寻到对当事人国籍真实归属疑问的“蛛丝马迹”,从而推迟甚或不予作出婚姻登记。但若如此,一方面明显有违婚姻登记行政行为之便民要求和婚姻自由的原则,另一方面也不符合比例原则之规制。行政法上的比例原则,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内, 二者有适当的比例。虽然目前我国法律对比例原则尚无明文规定,但在一些行政法规范中已经出现了行政合理、行为适当、最少侵害影响等的规定。比例原则有行政法“帝王条款” 之称。如行政处罚法第四条、行政复议法第二十八条、行政强制法第五条、《人民警察使用警械和武器条例》第四条等。

作为拥有强大公权力的行政机关,对于其识别能力,即审查、证明能力,我们不仅仅要看行政机关事实上的可能性,还要看法律上的可能性。从事实上说,行政机关只要想查,几乎没有查不清的事实,但是, 当法律对行政机关的审查进行限制时,行政机关就不能突破制度框架, 其识别能力在法律上是有限度的。本案中,被告作为区级婚姻登记机关, 按照作为其具体操作规范的民政部 《婚姻登记工作暂行规范》之规定, 仅需核对当事人提供的身份证、户口簿等材料的真实性,查验各项材料是否齐全,在当时(现在仍然是)的法律制度范围内和技术手段下,无必要也不可能对当事人国籍的实时变化情况进行更多的实质甄别。加之婚姻登记须具及时性,对被告的审查行为有时间上的要求,被告形式审查到材料真实、齐全即止,完全符合比例原则的要求,已尽审慎注意义务。此时不应再苛求被告将审查行为无限深入、 扩大,被告行为不存在行政法上的过错。

二、已加入外籍又未注销国内户籍的内地居民使用中国国籍登记结婚不违法

(一)我国当前存在事实上的双重国籍
本案中,第三人的国籍该如何认定?根据1980年颁布施行的国籍法第三条:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”;第九条: “定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”。既然第三人已经于2009年取得加拿大国籍,其应当“自动丧失中国国籍”,已经成为外国人。问题在于,第三人在国内公安部门的户籍登记和身份证到2011年婚姻登记时都未注销,该如何认定该两材料的效力? 笔者认为,第三人的户口簿和身份证仍然合法有效,第三人在申请将其依法注销之前,拥有事实上的双重国籍。理由如下:

1.我国当前实践操作中存在事实上的双重国籍。国籍是指自然人作为一国公民法律上的资格。双重国籍是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍。1980年国籍法明文规定不承认双重国籍,实践操作中也有相应制度杜绝双重国籍的存在。根据1986年发布、1994年修订的《公民出境入境管理法实施细则》第七条:“居住国内的公民办妥前往国家的签证或者入境许可证件后,应当在出境前办理户口手续。出境定居的,须到当地公安派出所或者户籍办公室注销户口。短期出境的,办理临时外出的户口登记, 返回后凭护照在原居住地恢复常住户口。”内地公民出国、出境前都必须办理户口注销手续,才能办理中国护照,回国后须持所在单位及人事部门出具的相关证明,再去公安部门办理户口恢复手续。因国籍并非天然存在的有形物体,其作为一种法律拟制事实,在我国的取得或丧失须通过户籍体现,一旦注销国内户籍,要想取得中国护照随即丧失可能性,可认定中国国籍身份即同时消失。而随着我国加大改革开放力度、经济社会发展以及对外交往互补性的凸显,此出入境管理制度相对双重国籍管理的不足出现,于是随着2003年8月7日公安部三十项便民利民措施的出台,状况自然改变。公安部三十项便民利民措施中的“户籍管理”第(六)项规定: “取消出国、出境1年以上的人员注销户口的规定(在国外、境外定居的除外)。”此后,出国、出境的内地居民不再需要注销户籍,即便其取得外国国籍后回国,只要不主动申请办理注销中国户籍(包括身份证),在国内继续以中国公民身份活动不存在任何法律上的障碍。“自从取消出国需要注销户籍的规定之后,实质上的双重国籍确实低调存在,理论上违法,实质上顺应了社会发展,有利于国家建设。”这是我国当前法律制度中的一个需要尽早解决的问题,理论界就此是应当紧急“刹车”、严控双重国籍,还是因势利导、借鉴世界上承认双重国籍国家的成功经验,务实地“松绑”国籍,还存有分歧。

2.国籍法的立法本意非为禁止内地居民的国籍选择权。或许双重国籍的存在,积极的方面之一是为国家建设和发展预留了人才、财富回归的空间,但也不可能没有负面作用。司法审查中该如何处理立法和实践的冲突值得探讨,笔者现结合国籍法的立法初衷进行判断。1980年国籍法是我国第一部国籍立法,对国籍采取血统主义和出生地主义相结合的原则,否定双重国籍,其立法缘起是为缓和与东南亚国家的关系,避免由于华侨国籍问题所带来的不必要的误会,消除各国对于国内华族居民的担心,从而让华侨能更好地融入当地生活并取得所在国认同。可见,国籍法的立法本意是更好地保护在外华侨的利益,而非单纯反对双重国籍。但自上世纪90年代后期以来,泰国、印尼、菲律宾等国排华、迫害华侨华人的恶性事件不断发生,国籍法的立法初衷并未得到很好的实现。因此,对于当前事实上存在的双重国籍现象,也不应简单因其有违国籍法不承认双重国籍规定而认定违法。结合国籍法为保护华人权益的立法本意,在不明示承认双重国籍的前提下,至少不应否定内地居民在外国国籍和中国国籍之间的选择权,可确认其依据情况选择某一国籍活动不违法。

(二)已加入外籍又未注销国内户籍人员提供用以证明中国国籍的资料合法有效,不是法律上的欺诈行为,故其婚姻登记不构成受欺诈行政行为

本案中,第三人拥有加拿大国籍,申请结婚登记时没有声明其外国国籍,仅选择性提供仍然合法有效的中国国籍材料,该行为是否构成欺诈?被告所作婚姻登记是否是受欺诈行政行为?受欺诈行政行为“是指行政主体受行政相对人欺诈陷入错误后作出的具体行政行为”。一般认为,受欺诈行政行为构成违法,应属无效行政行为,法院可以判决确认无效、违法或予以撤销。对于本案中第三人隐瞒国籍现实情况(至少未全部如实陈述)的做法,应做事实上的欺诈和法律上的欺诈之区分。第三人确有隐瞒的故意和客观行为,但这只是事实上,或曰一般人认知上的欺诈,而要构成法律上的欺诈,应当以违反法律强制规定隐瞒真实情况、提供虚假材料或做不实陈述以诱使对方做不当行为、谋取不当利益为特征。 第三人所隐瞒之获取加拿大国籍的情况,是其在不违现行法律规定前提下,就所持的中国和加拿大两个国籍进行选择的结果,所提供的户口簿和身份证均真实有效,并非伪造或假借得来,因此其行为不构成法律上的欺诈。进而,被告所作之婚姻登记不属于受欺诈行政行为,不应以此为由予以撤销。

三、缔结婚姻关系时行政机关无过错,解除婚姻关系应依民事诉讼程序,而非诉诸行政诉讼要求撤销

经过庭审及质证可以确认,抛除第三人国籍上的争议,原告和第三人缔结婚姻的过程及婚姻关系本身不存在任何法律上的问题。那么,如果婚姻双方产生了纠纷且婚姻登记行为也存在瑕疵,该如何处理婚姻登记争议?

(一)婚姻登记是一类特殊行为,兼有民事和行政法性质

婚姻行为是形成和解除身份关系的民事法律行为,性质上属于契约性法律行为,肯认其为契约,不应有逻辑上以及观念上的障碍。为确定婚姻关系,维护家庭和社会秩序,国家设立婚姻登记制度,通过婚姻登记以及结婚证、离婚证的颁发表明行为人的婚姻状态,向社会公示。婚姻登记机关依法对婚姻登记申请具有审查、 登记的法定职权,在办理登记过程中对当事人具有一定的行政管理关系, 由此产生的纠纷具有行政争议属性。 由此,国家公权力不可避免地介入私人领域,婚姻登记行为演化为私法公法化的结果,既非普通民事行为,也非单纯行政确认行为,而是公民意思自治与国家干预的结合,婚姻登记兼有了民事和行政法双重属性。

(二)婚姻效力纠纷应诉诸民事救济途径为宜
缔结和解除婚姻关系中发生的民事和行政法之竞合,导致婚姻登记行政诉讼和婚姻家庭关系民事诉讼的交叉和冲突,如何准确定位纠纷性质、 有效选择适当的纠纷处理机制是近年来婚姻登记行政诉讼中不断探讨的问题。本案中,被告所作之婚姻登记行为,程序合法,尽到审慎审查义务,第三人提供中国国籍申请结婚登记并不违法,婚姻登记不构成受欺诈行政行为。此时,若夫妻双方感情不合希望解除婚姻关系,理应通过民事离婚诉讼解决。但若产生婚姻效力的疑问,是否除了行政诉讼外,就没有其他救济途径了?对此,笔者赞同王礼仁教授的观点:“从目前法律上看, 并没有婚姻行政诉讼的规定。而且根据行政诉讼法第十一条规定的8种行政诉讼案件,也难以囊括婚姻效力纠纷。将婚姻效力纠纷作为行政诉讼案件,实属勉强。因而,废除婚姻行政诉讼不仅没有法律障碍,而且更加合理。”“在司法实践中,先废除民政机关主管婚姻纠纷和通过行政诉讼处理婚姻纠纷程序,把涉及婚姻成立与不成立、有效与无效的纠纷,统一归口于民事诉讼程序审理,实行事实上的单轨制。”这种“事实并轨”无法律障碍,且已有判例可循。可见,民事程序解决婚姻效力争议具有优越性, 并可弥补行政诉讼的所有缺陷,婚姻效力纠纷应以诉诸民事救济途径为宜。