在涉外商务合同谈判中，当交易双方就合同的主要商业条款达成一致后，接下来交给双方律师处理的一个不大不小的问题就是敲定法律适用和争议解决条款。

首先要明确的一点是，法律适用和法院管辖是有密切关系但相互独立的两个问题。

法律适用主要指涉外合同中如何选择合同的准据法问题，或者说一旦发生争议，适用哪个国家或地区的法律解决争议。原则上，合同双方可以选择与合同履行地或一方当事人国籍国家法律。当然也有例外，例如对于在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中国法律。

而法院管辖则是在发生争议后，各方将争议提交哪个法院起诉的问题。一般来说，如双方约定适用某一国家法律，则一般将争议提交该国法院管辖比较方便。但这并不是绝对的。

例如，在中国某甲公司与美国加州某乙公司签署的知识产权许可协议中，双方当事人也可以在合同中约定，该合同适用美国加州法律，但由中国的法院进行管辖。只是在实践中，如果中国法院审理案件时适用美国法律，会涉及到域外法律的查明等因素，会大大增大案件的审理难度，对法官也是极大的考验。在无法查明所约定适用的域外法律的情形下，法官更倾向于适用法院所在地法进行审理。

涉外合同中，合同双方在选择法院管辖的时候，往往会出现这样的情况，中方主体希望适用中国法律，由中国法院管辖；外方主体在希望适用自己国家的法律，由自己国家的法院管辖。但实际上，如不考虑合同性质、履行及可能的违约种类及概率等因素，机械地按照上述原则为己方争取管辖权，实际上未必能真正保护己方的权益。

下面以上述中国某甲公司与美国加州某乙公司缔结的知识产权许可协议为例进行分析说明：该协议约定，美方交付相关知识产权的使用权后，中方每年按照实际销售额的一定比例支付相关许可费用。在该协议下，一旦美方完成相关知识产权许可权的交付后，最可能发生的争议就是中方是否能按照约定支付许可费。

在上述条件下，假设美方的律师经过争取，最后双方同意合同适用美国法律，合同争议由加州法院管辖。这样看似美方律师为己方争取到了主动权，但是一旦发生中方不按合同支付许可费，双方协商不成，美方如何应对？

首先，根据合同约定，美方应在加州起诉中国公司。这一步看起来对美方有利。我们进一步假设美国公司胜诉，然后呢？如果中国公司在美国没有财产可供执行，美方拿着美国加州法院的判决来中国执行的难度可想而知。在中美双方没有承认和执行民商事司法裁判条约的情形下，只能依照互惠原则办理。2017年之前，中国法院未承认和执行过一起美国法院判决。尽管中国法院在2017年依照互惠原则承认与执行过一起美国法院的判决，但并不意味着今后美国法院的所有判决都会在中国得到顺利执行。（详见本公众号另一篇文章：《又一首例，中国法院承认和执行美国法院判决》）

如果笔者是美国公司的律师，会建议该合同约定适用中国法律并且在中国管辖，这样一旦中国公司违约，可以相对顺利的在中国完成诉讼和执行程序。

    当然，在涉外合同的争议解决条款中，当事人可以抛弃法院管辖，而约定由仲裁机构仲裁。由于包括我国在内的世界主要国家都加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约），通过仲裁途径解决争议成为涉外合同争议解决的主要途径。