外商进入中国市场，除以传统方式设立三资企业外，也常常采用在中国设立代表处作为外国企业在华的联络窗口的方式，以便开展业务。

关于代表处用工涉及的法律问题，笔者试图从几个方面进行分析：

一、代表处聘请国内工作人员的问题

根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》相关规定，外国企业常驻代表机构是指外国企业在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

我国《劳动合同法》第二条也规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

由此看来，外国企业代表处不属于《劳动合同法》所规定的用人单位，不能直接按照中国劳动法与劳动者建立劳动关系。 根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者************指定的其它单位办理。”

根据以上规定可以看出，外国企业常驻代表机构聘请工作人员时，应当通过特定的劳动服务机构办理，由特定的劳动服务机构和劳动者签订劳动合同后，以劳务派遣的方式将劳动者派遣到代表处工作。因此，代表处在国内聘用的工作人员实际上与其派遣单位形成劳动关系，代表处是实际的用工单位。

二、关于首席代表和代表的劳动关系问题
代表处在设立时，外国企业应当委派一名首席代表，还可以根据业务需要，委派1至3名代表。上述首席代表或代表是设立代表处的外国企业派驻到的中国代表处工作的人员。笔者曾经遇到首席代表与其工作的代表处发生劳动争议。在此种情况下，由于代表处不具有中国法人资格，并且二者并未根据中国劳动法律形成劳动关系，因此该代表与其工作的代表处的争议不能适用中国劳动法处理，二应该适用外国企业所在地国家的法律处理。

三、关于代表处直接雇佣工作人员的法律关系
尽管按照目前规定，代表处应当通过特定的劳动服务机构办理，通过劳务派遣的方式实现用工需求，但现实中，有些代表处仍存在直接聘用国内工作人员的情况，甚至于聘用人员订立劳动合同。如代表处与直接聘任的人员因工作事宜发生纠纷，笔者认为，由于二者未能根据中国劳动法律形成劳动关系，其纠纷不能适用我国的劳动法律，但二者实际形成雇佣关系。而在雇佣关系下，劳动者无法享受劳动法律规定的诸如社会保险、加班费、离职补偿金等待遇。
 

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