外国企业常驻代表机构,是指外国企业或其他经济组织在中国境内获准设立并从事联络、市场调查等非经营性活动的代表处。根据中国现行有效的法律规定,代表处不具备自行聘请员工的资格,而必须委托当地外事服务单位办理。因此外国企业驻中国代表处不得与劳动者直接订立劳动合同,在诉讼时代表处本身也不具备主体资格。
基于相关法律规定,在中国的代表处通常委托当地外事服务单位聘请员工,具体方式是:代表处与外事服务单位订立劳动力派遣合同,外事服务单位与劳动者订立劳动合同,将劳动者作为自己的员工派遣到代表处工作。三者的法律关系如下:
1、代表处与外事服务单位之间建立劳动力派遣关系,其中,外事服务单位是派遣单位,代表处是接受单位;
2、外事服务单位与劳动者之间建立劳动关系;
3、代表处与劳动者没有劳动关系,如劳动者工资直接由代表处发放,则可以认定为劳务关系。
因此,在代表处工作的员工如果发生劳动争议,通常应以外事服务单位为被告提起劳动仲裁,但争议的内容涉及到接受单位的(即代表处)的,可以将接受单位列为共同被告。
如果劳动者不是通过涉外劳务中介机构进入中国代表处工作,则双方之间是雇佣关系,不是劳动关系,发生争议时不能通过劳动仲裁解决,而要通过法院诉讼解决。