在国务院部署开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”的同时，最高人民检察院联合公安部、监察部、商务部开展了“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”。最高人民检察院副检察长胡泽君在近日举行的“打击和防范侵犯知识产权犯罪研讨会”上透露，“两个专项”活动开展以来至今年2月，全国检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪案件937件1758人，起诉702件1282人；批捕制售假冒伪劣商品犯罪案件699件1412人，起诉649件1378人。专项活动开始至目前，最高人民检察院共督办侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪案件145件，有力地打击了侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动。

　　尽管当前我国知识产权保护工作取得了很大成绩，但《法制日报》记者采访了解到，目前我国在打击和防范侵犯知识产权犯罪上仍存不少困境。

　　涉案证据易被隐匿销毁

　　深圳市人民检察院的一名检察官向《法制日报》记者透露这样一个案例：某假冒注册商标案嫌疑人张某归案后，辩解商品实际销售价格远低于真品市场价，但不能提供销售单予以佐证。办案检察官依司法解释规定，在实际销售价格不能查实的情况下，依被侵权商品(真品)的市场中间价格认定涉案金额为人民币229万元，并获一审法院认可。

　　在此案的二审阶段，张某又称，在公安机关发还的电脑中存有产品报价单可以证明销售价格。因公安机关在侦查初期以与案件无关为由，将电脑发还张某，所以公诉机关无法对报价单的真伪进行核实。

　　此后，案件被发回重审，法院依存疑有利于被告原则采信报价单的价格，将一审法院认定的犯罪金额由224万元减为9万元。

　　参加“打击和防范侵犯知识产权犯罪研讨会”的创维集团董事、法务总监郭利民认为，知识产权犯罪具有“智能型”的表征，一般都是经过精心策划、严密组织的，分工极细，各环节既独立又非常隐蔽，特别是涉案证据往往掌握在犯罪嫌疑人手中且极易被隐匿、销毁，因此诉讼中的首要障碍就是取证困难。

　　不法行为法律适用存争议

　　深圳市检察院的检察官告诉《法制日报》记者，在实践中，侵犯知识产权犯罪经常会出现一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成的情形。

　　记者从深圳市检察院了解到，深圳市腾讯计算机系统有限公司曾经投资开发了一款名为《QQ幻想》的网络游戏软件，并在国家版权局以《QQ幻想软件V1.0》的名称取得计算机软件著作权登记证书和电子出版号。此后，韩某未经腾讯公司许可，针对《QQ幻想》的网络游戏软件，采用反编译的方法，破解了该软件加解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》“外挂”软件，并将该软件的源代码提供给张某。之后，张某将该“外挂”公布到网上并对其收费，以每张包月电子充值卡人民币7.5元的价格交由何某代理销售，何某则以每张包月电子充值卡人民币10元的价格批发销售给其他游戏卡销售商。至案发时，何某共计销售电子充值卡31000张，获得人民币31万元。

　　据检察官介绍，关于此案的定性，曾出现两种不同意见：第一种意见认为，张某等人违反国家规定，通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利，严重扰乱了市场秩序，非法经营数额巨大，情节严重，构成非法经营罪；第二种意见则认为，张某等人以营利为目的，未经著作权人许可，破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施编写“外挂”软件进行销售，非法经营数额巨大，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。

　　深圳市检察院的检察官说，由此案不难看出，在打击和预防侵犯知识产权案件实践中，在法律适用上存在一定难度。

　　侵犯商业秘密案查处难

　　在打击侵犯知识产权犯罪行动中，对侵犯商业秘密犯罪的打击和预防是一个重要组成部分。但是，在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，存在立案难、损失标准认定难等困境。

　　深圳市中兴通讯股份公司法律顾问邓显亮告诉《法制日报》记者，侵犯商业秘密犯罪的立案一直存在“先有鸡还是先有蛋”的问题。

　　“立案需要有一定的证据条件，而这些证据条件往往又需要通过公安机关的调查才能得到，达不到条件就不予立案。最高人民检察院和公安部规定，只有在给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，或因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的，或致使商业秘密权利人破产的，方能达到立案条件。”邓显亮说，这实际上是将商业秘密罪的犯罪构成当成立案条件，提高了此类案件进入刑事程序的门槛。这一条件虽然降低了错案发生的几率，可是另一方面也可能导致大量的侵犯商业秘密行为由于达不到相应条件而无法被查处。

　　此外，根据《中华人民共和国刑法》规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失。”但在实践中，“重大损失”的认定方式却五花八门，没有统一标准。

　　中国人民大学刑法学教授田宏杰说，曾有学者对全国26份侵犯商业秘密犯罪的刑事判决书做了一个统计，从结果发现，在侵犯商业秘密给权利人造成的损失认定上，全国各地的法院有6大类不下于15种的计算标准和方法，包括以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”等等。这种多元认定模式并存的状况，将会造成执法的混乱与随意。

　　应适度提高保护力度

　　针对当前知识产权保护在实际工作中所面临的这些困境，一些专家和立法工作人员从诉讼程序、证据获取、损失认定标准、完善立法等方面提出建议，认为有必要借此适度提高我国知识产权的保护力度。

　　武汉大学法学院副教授陈岚说，鉴于侵犯知识产权犯罪案件的专业性导致当事人证实犯罪上的困难，进而导致法院认定犯罪成立难，因此，我国目前对于侵犯知识产权犯罪案件所采取的“自诉为主、公诉为辅”的追诉原则不利于打击侵犯知识产权犯罪。

　　陈岚认为，在当今世界，一国拥有知识产权的多寡不仅显示出一国的经济发展水平，而且代表着一国参与国际市场竞争能力的强弱。因此，对知识产权的侵犯不单是对公民个人权利的侵犯，而且是对国家利益的侵犯。在此意义上，将此类案件纳入公诉案件范围，既是维护国家利益的需要，也可以更有效地打击此类犯罪。

　　中国人民大学法学教授陈卫东则从提取证据方面给出了建议。他向《法制日报》记者介绍说，在以计算机技术为工具的侵犯知识产权犯罪中，证据往往表现为数字化的信息。这些电子证据隐蔽性强，容易被人为地删除、篡改，因此在知识产权犯罪案件中，有必要赋予侦查机关在搜查、扣押电子证据时拥有一定的特殊权力，如扩大使用技术侦查措施。但他也担心，过于广泛地搜查、扣押会影响公民的其他基本权利。

　　而在对“重大损失”的认定上，很多法学专家强调，确立统一、合理的认定标准和认定模式是一个亟须解决的问题。

　　田宏杰认为，基于1997年《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。

　　全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟从立法的角度分析说，法律是为实践服务的，保护知识产权的法律刑事规定也不例外。适度提高保护力度对我国的知识产权保护有利，但是这个度必须好好把握。我国地域辽阔，地区之间经济社会发展极不平衡，必须做到统筹兼顾，有利于国计民生。经济发达地区认为打击力度不够，中西部认为怎么样？深圳认为够了，其他地区认为是否合适？这些问题都需要立足于我国阶段性发展的国情，服务于国家总体发展的战略大局，都必须经过反复论证，论证得失、论证利弊慎重而行。
 
 
来源: 法制日报 

记者 游春亮 实习生 王桥