连锁经营作为一种现代商业经营形式，自1859年在美国纽约诞生以来，已在全球范围内取得了巨大成功，被认为是零售商业的第三次革命。近些年文化领域连锁经营发展迅猛。据统计：2004年全国文化市场连锁企业门店共有14372个，营业收入达51亿元，经营范围也从商品流通领域如音像制品分销、出版物发行扩展到文化服务领域如互联网上网服务营业场所、歌舞*********所、艺术品经营等。连锁经营活跃了文化市场，为文化领域带来新的经营方式和经营理念，为文化产业发展提供了一条新的思路，同时也对文化市场运行规范化和市场监管法制化提出了新的要求。正确认识连锁经营的法律性质，是完善对这一经济组织形式的法律监管，发挥其积极作用的关键。
一、连锁经营概念辨析
1997年国内贸易部发布了《连锁经营管理规范意见》（以下简称“意见”），对连锁经营概括了如下特征：连锁是由若干门店组成的一种销售组织，实行统一采购、统一配送、统一标识、统一经营方针、统一服务和统一销售价格是连锁经营的基本规范和内在要求。连锁经营实际上是指经营同类商品或服务的若干店铺，以一定形式组合成联合体，在整体规划下进行专业化分工，在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的经营管理简单化，以获取规模效益的一种经营方式。
根据“意见”的规定，连锁经营有三种的组织形式：直营连锁、特许连锁和自愿连锁。其中自愿连锁概念比较模糊，联系相对松散，法律特征不明显。目前关于连锁经营的管理规范通常集中在直营连锁和特许连锁上。直营连锁，指门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。特许连锁，又称加盟连锁，指门店与总部签订特许经营合同，取得总部商号、经营技术及销售总部所开发的商品的特许权，并向总部缴纳加盟费，门店的经营管理权集中于总部。这两种是目前连锁经营主要方式，也是本文讨论的重点。
直营连锁通过股权来实现对门店的管理，特许连锁通过特许合同来实现对门店的管理。直营连锁还可分为两种情况，一是以子公司形式开办的直营连锁，二是以分支机构（或分公司）形式开办的直营连锁。子公司是独立的企业法人，此时的直营连锁有多个企业主体，而分支机构（或分公司）不具有独立的主体资格，此时的连锁虽同样有很多门店，但只有一个企业主体存在。由此看来，连锁经营的不同组织形式在经营方式上很相似，但在法律性质上却并不完全相同，正是这种不同性质给连锁经营的管理带来很多难题。
二、连锁经营的行政许可
并非所有行业的连锁经营都需要行政许可，连锁经营的行政许可通常是和企业具体经营的业务紧密相联的，如：对医药零售、烟草经营连锁的设立行政许可，是基于对从事这些特定行业的许可。《音像制品管理条例》和《出版管理条例》等行政法规在设定文化经营准入条件的同时，规定了对连锁经营的许可，并且对连锁经营企业比一般的企业要求更加严格，准入门槛更高。这表明，文化领域连锁经营的许可具有双重属性：既是对文化经营行业准入的许可，又是对连锁这种经营形式的许可。这也是文化领域连锁经营行政许可的特殊性所在。
连锁经营从本质上看，一是企业设立分支机构，二是企业参股投资，三是企业订立特许合同。2004年我国颁布了《行政许可法》，该法的宗旨是缩小行政许可对经济生活的限制范围，赋予企业尽可能大的经营自主权，并明确列举了可以设立行政许可的事项。根据许可法的精神，行政许可应当是行政管理的最后手段，能够通过其他途经，如备案、事后监督及市场管理方式和手段进行管理的就不应设定行政许可。因此，当我们重新审视文化领域连锁经营的行政许可时，有两个方面的问题值得思考:一是对连锁经营这种形式为什么要实施行政许可？二是连锁经营的行政许可该如何实施？
（一） 连锁经营的行政许可实施的困惑
连锁经营的行政许可，许可的是谁？连锁经营的行政许可的对象通常是连锁经营企业的总部。而我们通常所说的连锁经营企业都是总部和门店组成的联合体。但总部取得行政许可，是否意味着门店当然取得许可？对此相关法律法规无明确规定，各部门和地方的做法也不尽相同，但不外乎三种：一是门店都需要单独取得许可；二门店都无需单取得许可；三是区别直营门店和特许门店，仅对要求特许门店单独取得许可。
连锁经营基本特征就是发展门店，因此允许一个企业以连锁经营的形式存在本身应当就意味着赋予总部设立门店的权利。如果连锁经营单位每设立一个门店都需要单独审批，不仅有重复许可的嫌疑，而且对以规模效应取胜的连锁企业来说，设立的程序复杂，成本很高，必将制约连锁经营的发展。为此，《国务院办公厅转发国务院体改办、国家经贸委关于促进连锁经营发展若干意见的通知》（国办发[2002]49号）中曾规定：“连锁经营企业经营烟草、药品、书籍、报刊、音像制品，代售邮票、信封、明信片、电话卡、代办公用电话等业务，可由总部向审批机关申请办理有关批准文件（或许可证）。总部取得批准文件（或许可证）后，门店不需再办理相应批准文件（或许可证），可由总部（或委托门店）持加盖总部印章的批准文件（或许可证）复印件，向门店所在地有关部门备案，并由门店向所在地工商行政管理机关办理相关登记即可。”
这样的规定，减少了连锁经营企业的审批环节，在降低连锁经营门槛，促进连锁企业发展方面具有积极意义，但也存在一些不容回避的问题：一是，从许可理论角度，对一个企业的行政许可能否当然及于其他独立的企业主体值得探讨。二是，从执法角度，在当前执法中心整体下移的背景下，门店无须单独审批使得地方执法部门很难掌握市场经营状况，加之地方执法力量的不足和手段的局限，市场监管很容易出现漏洞。三是，从行政处罚的角度，门店不需要审批，则门店的一些严重违法行为无法适用吊销许可证等处罚形式，缺少市场退出机制，出现市场“有进无出”的尴尬局面。四是，部分服务行业的特殊性决定了门店需要单独审批，如：“网吧”等文化*********所的设立需要消防安全等前置审批，在设立环节的要求更加严格，需要所在地政府部门切实履行审查职责，这些环节的审批不宜省略。
由此看来，连锁经营的行政许可似乎陷入一种两难的境地。如果总部和门店需要重复审批，众多审批环节无疑会桎梏连锁经营的发展，使连锁经营的优势失去意义。如果只审批总部，不审批门店，则属地管理难落实，许可的理论上也存在障碍。
（二） 连锁经营行政许可的必要性
要解决连锁经营行政许可实施中的这种困惑，需要对连锁经营的必要性进行深入分析。
1． 直营连锁的行政许可
直营连锁总部设立门店的实质就是设立分支机构（或分公司），或是设立子公司。企业设立分支机构或分公司是否需要单独取得行政许可，相关法律无明确规定。一种解释是，《行政许可法》第四十一条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得行政许可在全国范围内有效。” 设立分支机构作为企业到总部所在地以外的地区开展经营活动的一种形式，不需要重新取得许可；另外一种解释是，设立分支机构属于“变更行政许可事项”，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请，依法办理变更手续。但变更申请应当是由总部向原批准机关提出，而不是由门店向所在地管理部门申请办理登记。当然，根据《行政许可法》第二十四条的规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”因此，具体实施时，地方行政部门可以对辖区内的连锁经营的门店资格进行审查，但此时的行政许可是以委托行政机关名义实施，而不是以自己的名义作出。不管是那种解释，一个企业取得行政许可后，其分支机构（或子公司）都不需要在所在地在就相同内容重新取得行政许可，否则就构成对同一主体的多重许可。
直营连锁总部如果以子公司形式设立门店的，子公司是独立的企业法人。如果子公司从事文化经营，应当依法取得许可，此时申请许可的对象是子公司而不是总部，许可的主体是子公司所在地的文化主管部门，许可的内容是子公司从事文化经营的资格而不是连锁经营。
行政许可应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序。而不论是设立分支机构还是投资设立子公司，都应属于一个企业自主经营的范畴。由此可见，直营连锁经营完全可以由企业根据自身经营情况和发展需要来决定，对直营连锁这种形式没必要设置行政许可，这并不是说文化领域的直营连锁经营不需要任何许可，而是说文化领域的直营连锁企业，只需要满足一般企业的准入资格即可，不需对其采取连锁这种经营形式单独提出申请，也不应该为此而受到双重许可或是面临更高的门槛。事实上，一个企业没有取得连锁经营的行政许可，同样可以依法自主设立分支机构、分公司或子公司，达到连锁经营的目的。相反，如果一个企业在千辛万苦取得直营连锁经营的许可之后，在设立门店和子公司仍然需要经过重重许可，连锁经营的许可就变成了毫无意义的门槛。取消对文化领域直营连锁的行政许可，并不妨碍对直营连锁的门店按照其所从事的行业来实施许可。
2.特许连锁的行政许可
特许连锁的实质是特许经营合同。特许连锁企业发展门店，实质上是和其他独立的企业签订特许经营合同。特许经营权本质上是一种知识产权，其特别之处在于：特许人授权使用的不是单项的知识产权，而是商标、服务标志、商号或整体经营模式等一系列集合的知识产权。通常，一个企业能否形成特许连锁经营，是市场选择的结果，而不是行政许可的产物。特许连锁企业吸引加盟连锁，凭借的应当是企业的管理水平、企业信誉和市场影响力，而不应当是行政许可赋予的特殊权利和地位。滥用特许经营企业的行政许可，不仅会违背特许经营的本质规律，实践中也产生容易造成行业的垄断，扭曲连锁经营的发展方向。
但是，我们也应当注意到，特许经营是一种独特的经营方式，特许人一方面向直接消费者提供商品或服务，另一方面向加盟商提供特许权，从吸收加盟者资金的角度讲，特许经营也构成一种融资行为。特许人是否具备足够的条件是特许经营体系能否成功的关键，关系着广大投资人（即受许人）的切身利益。由第三方来确定特许人的市场资格，将会有助于规范企业的特许行为，适当减少加盟者的风险。对这种特殊经营方式管理和规范，应采取不同于一般企业的监管方式。这也是目前世界上很多国家的通行做法。根据世界特许联合会的调查，目前，有20个国家和地区对特许经营有程度不同的规定，但重点是规范特许人信息披露的义务、内容、以及信息披露的统一格式等。马来西亚、西班牙、美国的个别州还规定了登记注册的内容。在我国，政府对企业特许经营准入资格的确认即是行政许可。
在行政许可的具体实施上，特许连锁的总部和特许门店都是独立企业主体，特许连锁总部取得许可是对其从事特许经营的资格审查，而特许门店则需要单独取得文化经营的行政许可。此时对连锁经营的总部和门店进行许可，两项许可的内容并不相同，因此并不构成双重许可，不违背许可法的规定，但是根据高效、便民的原则，可以在审批程序上进行适当的简化。
总之，对连锁经营的行政许可，不能简单肯定和否定，应当区分连锁经营的具体形式来确定，对于直营连锁的经营形式，可以取消行政许可。而对于特许连锁，在文化领域保留行政许可还是有必要的。在许可实施的具体程序上，应当区分连锁经营的具体情况，充分尊重连锁经营的实质和规律，在减少审批环节、降低门槛的同时，实施合理的监管措施。
三、连锁经营的行政处罚
目前，文化领域的法律法规对连锁经营企业在设立环节的有很多规定，但在连锁经营企业的监督和法律责任方面的规定很少，将连锁企业同一般的经营企业对待。然而连锁企业有其自身的特殊性，这种特殊性集中表现在连锁经营总部与门店的责任分担上。
（一）直营连锁企业的责任分担
1、 分支机构（或分公司）形式的直营连锁
对分公司形式的直营连锁而言，门店不具有独立的法人资格，其违法行为应当由总部承担全部责任是毫无疑问的。但是，门店能否单独承担行政责任呢？这是执法机关比较关注的一个问题。我国《行政处罚法》对于分支机构的责任主体地位没有规定。原国家工商行政管理局对《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示》的答复（工商企字[1997]第222号）中曾这样规定：“对不能独立承担民事责任的企业违法经营行为如何处罚问题，《企业法人登记管理条例施行细则》已有规定，该细则第四条规定，不具备企业法人条件的分支机构作为企业和经营单位应申请营业登记；第六十六条规定，对有违法行为的企业和经营单位应进行处罚。因此，我们认为，企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。”
该规定是对《行政处罚法》的重要突破，也是实践中的执法依据之一，具有一定的参考意义。但也有人对此提出质疑：首先，企业分支机构的行为一般都是由法人决策并实施的，分支机构只是执行命令，只起到“代办人”、“经手人”的作用。它们一般没有独立的资金，没有民事责任能力，更无法承担行政违法责任，能承担责任的只有法人本身。其次，即使分支机构拥有一定的资金，但对一些重大的处罚，如：较大数额罚款，吊销营业执照等处罚措施分支机构无法承担，只能由总部承担。再次，《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚”。企业分支机构是否属属于其他组织的范围有待立法机关进一步解释，国家工商局对《行政处罚法》做出的解释,效力比较有限。
笔者认为，虽然在《行政诉讼法》中没有明确规定关于企业分支机构的原告资格，但根据《民事诉讼法》中的关于分支机构可以成为诉讼主体的规定，也可以从侧面反映出企业分支机构的相对人地位。正如民事诉讼中的分支机构承担的是有限责任一样，在行政处罚中，分支机构也可以承担有限责任。即：对于警告和较小数额的罚款，可由作为企业分支机构的直营连锁门店直接承担，而对于较大数额罚款，吊销许可证和营业执照等重大处罚，则只能由总部来承担。或者如果门店逃避责任或没有能力承担责任时，可以对总部进行追溯，由总部承担连带责任。这样的好处是既赋予总部一定的管理职责，又不至于使总部因门店责任的连锁反应而背上沉重责任负担。
2、 子公司形式的直营连锁
对于控股子公司形式直营连锁，即总部与门店是子公司与母公司的关系。此时，总部与门店在法律上是相互独立的实体，门店独立承担责任自是无疑。但对于连锁门店的严重违法行为时，总部是否应当承担责任？在何种范围内承担责任？则值得深入探讨。
从目前的法律法规来看，除非有证据证明母公司直接参与了子公司的违法行为，否则母公司不需对子公司的违法行为承担责任。但在民事制度中，有一种“揭开法人面纱”制度。这是英美法系的称谓，在大陆法系国家则称之为“公司法人人格否认”制度。该制度是指为防止公司独立人格的滥用，保护债权人利益及社会公共利益，在具体法律关系中，否认给公司及其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（注：公司的股东也可能是其他公司）对公司债权人或公共利益直接负责，即由母公司对子公司的行为承担连带责任，以实现公平、正义的目标而设置的一种法律措施或制度。我国新修订的《公司法》第二十条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这实际上是在民事领域确立了“揭开法人面纱”制度，是我国公司法的一项重大进步。但该理论能否在行政处罚中参照执行，学术界却很少论及，公司法的基本原则能否适用于行政处罚，实践中也没有先例。如果该法律原则适用于行政处罚，则行政管理部门可以就子公司受母公司操纵而实施的违法行为，直接对母公司进行处罚。但是在实践中，这种案例很少发生，原因在于：首先，对公司法人主体的资格确认是企业法人制度的基石，对其资格的否定只是特定情况下的一种例外。其次，行政处罚的目的是维护市场秩序，而并不是获取公司的财产，撤销企业的主体资格已经是对企业违规最严重的一种惩戒措施，这一点上有别于民事责任制度。
（三） 特许连锁的企业的责任分担
特许连锁企业总部与门店是合同关系。总部与门店的责任分担根据特许合同来确定，即使总部在管理上有疏忽，也是承担合同责任，即民事责任，不能当然地认定为具有行政上的可归责性。因此，理论上讲，总部也不需要对门店的违法行为承担责任，总部和门店分别对各自的违法行为承担法律责任。况且特许连锁经营实行统一经营统一管理，利益共享，风险共担，门店的违法行为损害的是整个连锁企业的信誉和利益，从这个意义上讲，总部也是门店违法行为的受害者，对其管理不善承担着商业上的风险，因此没必要也没有理由对门店的违法后果承担连带责任。因此，不论是从理论、法律依据还是从合理性的角度来看，特许连锁的总部似乎都不应当对门店的违法行为承担责任。
不过，笔者认为，连锁企业作为一种新兴的企业组织形式，的确与一般的松散的企业联盟有所不同，统一经营、统一管理是其显著特征，在行政管理中也不能完全视为毫不相干的企业主体。在对企业主体资格的理解上，欧盟法院在一份判决中曾说到“企业必须从最广义上加以理解”，主张企业既可以一个法人构成，也可以是多个法人共同构成。如果按照这种理论，统一管理、统一经营特许连锁企业，也可以视为一个企业主体来对待。这一点在反垄断方面具有重要意义，欧盟理论的发展值得我们关注和借鉴。总部作为输出管理的部门，对门店的行政违法行为难辞其咎。特许连锁许可的含义，并不是培育垄断企业，而是旨在形成企业自我约束的机制，特别是在文化市场发育不成熟，相关法律法规不健全尤其是诚信体系建设落后的背景下，赋予连锁经营企业总部一定的责任有利于特许连锁企业的规范发展，避免企业利用法律空白，滥用连锁形式来逃避责任，但这种责任应该是非常有限的，在行使时也需十分谨慎，需要在今后的管理实践中不断探索。
目前，连锁经营企业发展炙手可热，政府发展连锁经营的积极性也很高。究其原因，在促进产业发展的同时，恐怕也是出于管理方便的考虑。但连锁经营的具体内涵、法律性质和管理模式上还缺少统一认识和准确定位。连锁经营本身就涉及很多法律上的空白，与文化领域的特殊情况结合起来，就更加复杂。连锁经营的不同组织形式在经营模式上很相似，但在法律性质上却并不完全相同，在行政管理中也应当区别对待，不应混为一谈，搞一刀切。连锁经营本质上是企业的经营行为，政府部门应当充分尊重市场的选择，为连锁企业创造自由发展的空间，避免拔苗助长。连锁经营的特殊性给市场监管带来很多挑战，暴露了很多法律的盲区，需要法学界、立法者和执法者共同进行探索、深入研究，对连锁经营进行全方位的考察，及时调整相关的法律法规，保障连锁经营的健康发展。
作者：张雪超
