近年来，在北京市知识产权审判中，有关网络著作权的案件飞速增长，成为了审判的重点和难点。我院受理的网络著作权案件2007年只有3件， 2008年、2009年分别为10件和17件，而2010年仅上半年就达到了13件。面对快速增加、日益复杂的网络著作权案件，能够准确把握“信息网络传播权”的含义以及相关的“避风港原则”和“红旗原则”就显得尤为重要。
一、信息网络传播权
“信息网络传播权”的概念在我国立法中最早出现在2001年修订的《著作权法》中，是著作权人的一项“专有权利”。该项权利的定义直接翻译自《世界知识产权组织著作权条约》（以下简称WCT），文字较为晦涩。尽管从规定至今已有九年时间，但在学术研究及司法实践中仍然对这项权利存在着误读。本文将借助案例来对“信息网络传播权”的真实含义进行分析。
案例一：甲网站未经授权，将A电影存储于其服务器中，任何网络用户访问该网站均可随时对A电影进行下载或在线观看；
案例二：乙网站未经授权，在其网站上定点播放B电视剧，网络用户只有在乙网站限定的时间方可在线观看B电视剧，该电视剧每天定时按集播出。
“信息网络传播权”在我国著作权法中的具体规定是这样的：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。WCT第8条的标题为“向公众传播的权利”，其内容为：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。从以上两个概念中可以总结出：“信息网络传播权”最重要的特征就是：它是一种“交互式”的传播。
为了方便理解什么是“交互式”传播，我们先从传统的著作权谈起。在WCT缔结之前，《伯尔尼公约》已经赋予了作者“广播权”，其定义为通过无线（包括通过卫星）和有线方式传播作品的权利。
传统的广播权有两大特征：
其一，对作品的传播是由传播者单方发起的，网络用户只能被动地接收，而不能对内容和时间加以主动选择；
其二，这类传播采用“点对多”的模式，即网络用户是不特定的多数，对于通过无线方式播出的节目，在信号覆盖的区域内任何人都可以同时接收；对于通过有线方式播出的节目，有线节目的订户也可以同时欣赏。即使有的广播电台有“听众点歌”栏目，对于那一名打进电话点到歌曲的幸运听众而言，似乎是他选择了广播电台播放的内容，但对于其他不特定网络用户而言，仍然只能被动地收听这首被点播的歌曲。
互联网的出现使传播模式有了革命性的变化，这种变化最突出的体现在于可以实现与“广播”不同的“窄播”，也即“交互式传播”。
“交互式传播”在技术上也有两个突出特征：
其一，对信息内容的传输是由网络用户而非传播者的行为直接触发的。网络用户可以自主地选择信息内容，以及接收传播的时间和地点。正因为如此，“交互式”传播也被称为“按需传播”；
其二，交互式传播采用“点对点（P2P）”的模式，网络用户是点播内容的特定个人。假设某一服务器上存储了100部电影，可允许众多用户同时登录，并选择电影进行在线欣赏，则每一名用户都可以在各自选定的时间和地点登录服务器，单独选择一部电影进行在线欣赏。用户们登录服务器的时间不同，选择的电影不同，在同一时刻欣赏到的内容当然也不会相同。换言之，对特定电影的传输是在这个特定用户和服务器之间发生的，是两个“点”之间的传输，而不是由服务器这一个“点”同时向无数个不特定的“点”进行的传输。正因为如此，“交互式传播”是典型的“窄播”，而非“广播”。
“交互式传播”是信息网络传播权的最根本特征，我国《著作权法》中的“信息网络传播权”不能被顾名思义地理解为“通过信息网络传播作品的权利”，而只能是“通过信息网络对作品进行交互式传播的权利”。所以我们在判断一个行为是否侵犯了信息网络传播权时，该行为是否具备交互性自然成为基本标准。
在案例一中，甲网站将A影片置于其网站，供网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，是典型的信息网络传播行为（此信息网络传播行为指信息网络传播权所指向的行为，下同），该网站未经授权，便可以认定侵犯了权利人的信息网络传播权。
那么，案例二中的乙网站的行为是否是信息网络传播行为呢？答案是否定的。主要原因在于：
1、按照预定的节目时间表播放作品的，其传播模式是“点对多”而非“点对点”。由于网络用户无法自行选择其中特定一集，而只能观赏正在由网站播出的那一集。在任何一个特定时刻，任何一名用户登录到乙网站，欣赏到的内容都是完全相同的。网络用户根本不能自由选择节目内容加以个性化的观赏。这种在线播放行为与电视台将电视连续剧按照预定的时间表顺序播放没有实质性的区别，在性质与后果上完全相同，唯一区别在于电视台使用的传输媒介是电缆或卫星信号，而网站使用的是网线或无线网络；
2、对于一部长达数集的电视连续剧而言，尽管其作为一个整体可以被视为一部作品，但其中的每一集都是相对独立的作品。如果网络用户无法在个人指定的时间选择其中任何一集加以欣赏，“交互性”就无从谈起。
显然，只要正确理解了 “信息网络传播权”的立法本意，就不难得出“定集播放”不侵犯“信息网络传播权”的结论。那么，“定时播放”是否侵犯了著作权，以及侵犯的是哪种著作权呢？在我国现有的立法框架下，该“定时播放”电视剧的行为侵犯了著作权法第九条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，即兜底条款。
通过上面两个案例，我们比较直观地了解了信息网络传播权的“交互性”特征，可以在司法实践中准确地把握什么行为是信息网络传播行为，进而保护权利人的信息网络传播权。然而，要想更好保护信息网络传播权，我们还必须准确把握与信息网络传播权息息相关的两个原则：“避风港原则”和“红旗原则”。
二、避风港原则
谈到“避风港原则”和“红旗原则”，我们仍从两个案例入手进行介绍。
案例三：丙网站为提供信息存储空间的视频分享网站，一网友未经授权，将C电影上传至丙网站，丙网站未对C电影进行任何编辑、整理，权利人向丙网站发出了通知，告知C电影的上载未经授权，丙网站接到通知后，立即删除了C电影；
案例四：丁网站为提供信息存储空间的视频分享网站，一网友未经授权，将D电影上传至丁网站，D电影在丁网站设立的置于首页的“电影排行榜”中位列第三。
首先，“避风港原则”的条款最早来自美国1998年制定的《数字千年著作权法案》（以下简称DMCA） 。“避风港”条款是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
避风港原则包括两部分，“通知+移除”。由于网络内容过于庞杂，每个网络服务提供商每天接纳的信息数以百万计，其没有能力进行事先内容审查，一般推定事先对侵权信息的存在不知情。只有权利人将涉嫌侵权的信息通知网络服务提供商，网络服务提供商才能知道存在涉嫌侵权的内容，其应将该内容删除。网络服务提供商将涉嫌侵权内容删除后，不承担侵权责任。但网络服务提供商在接到通知后拒不删除涉嫌侵权内容，应承担间接侵权责任。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络服务提供商间接侵权责任的限制。
2006年7月1日，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）正式施行，网络“高速公路”上包括信息的发布、传达、引用等一系列问题都将得到更进一步规范。同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”原则，体现在《条例》的第14条、第23条及相关规定中。另外，国家知识产权局、信息产业部于2005年4月30日发布的《互联网著作权行政保护办法》第12条亦规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”
“避风港原则”实际上是对不存在主观恶意的网络服务提供商的保护，毕竟网络中的内容过于庞杂，将事先审查信息网络传播权合法性的义务强加于网络服务提供商是不现实的，也是不公平的。由此，我们不难看出案例三中的丙网站，在接到通知后立即删除的涉嫌侵权作品，符合“避风港原则”的构成要件，无需承担共同侵权的责任。形象地讲，网络就是汪洋大海，那些未经授权的作品是狂风巨浪，而网络服务提供商就是外出捕捞的渔船，当渔船接到风浪即将来袭的通知后，可以驶入永远风平浪静的“避风港”，免受风浪的侵袭。
然而，很多网络服务提供商以“避风港原则”对抗权利人，为了避免“避风港原则”的无限扩大，损害权利人的利益，与“避风港原则”相对应的“红旗原则”几乎同时出现了。
三、红旗原则
19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。
随着互联网飞速发展，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论。“红旗原则”最早规定在DMCA中，《条例》也借鉴了这个原则。《条例》中规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。网络服务提供商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权作品的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。条例中规定的“明知”很容易理解，就是权利人向网络服务提供商发出通知后，网络服务提供商知道了侵权作品的存在，仍拒不删除，就应当承担共同侵权责任。
条例中规定的“应知”即为“红旗原则”的具体体现。网络服务提供商提供了信息存储空间，个别网络用户将侵权作品上传。一开始，侵权作品被湮没在众多的作品中，但网络服务提供商通过一些技术手段，例如按点击率自动生成排行榜，或通过其他技术手段将电影作品分成“动作”、“喜剧”、“爱情”、“动画”等门类，而侵权作品在此过程中，可能会升至排行榜的前列，有可能会被归入某一门类。这时，侵权作品就会像一面鲜艳的“红旗”一样渐渐升起，飘扬在网络服务提供商的面前。如果网络服务提供商仍然掩耳盗铃，仍然说自己不知道侵权作品的存在，显然是站不住脚的。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供商对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权的责任。
由此，我们可以判断在案例四中，D电影被丁网站置于首页的“电影排行榜”前列，丁网站对D电影的存在是应当知晓的，而其又没有D电影已经合法授权的相关信息，故丁网站“应知”该作品侵权，应承担共同侵权的责任。
未经许可将他人作品聚合到自己的网站上、借助大量侵权的资源获得点击率，进而牟取商业利益的行为当然是需要承担责任的。但我们也需要认识到，“避风港原则”和“红旗原则”都不是著作权法的目的，而只是手段而已。著作权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展。“红旗原则”是为了保护权利人的权益，但如果随意适用“红旗原则”，便有可能影响整个产业的发展，那么我们就必须严格、慎重地规范其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案，平衡权利人与网络服务提供商，以及众多网络用户的综合利益，让网络用户能够快捷、廉价地获取作品，让网络服务提供商实现最大限度地获取商业利益，让权利人的权益充分实现，以达到真正的和谐。
作者： 康运
