肺炎疫情下合同履行中的不可抗力抗辩

高贺新 律师
 
2020新年伊始，突如其来的新型冠状病毒肺炎，从武汉蔓延至全国，并波及海外，对民众生命和健康造成巨大威胁。肺炎疫情爆发后，国家、地方政府和基层半自治单位（主要是村委会和居委会）都采取了一系列措施，对新型肺炎进行防控。例如，国务院将春节假期延长了三天，部分地区（北京、上海、河北和广东等地）将普通行业的停工时间延长至2月9日，而不少村委会则采取了封村封路的方式防止新型肺炎蔓延。2020年1月30日，世界卫生组织总干事宣布2019-nCoV疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，在全球范围内，一些航空公司取消或削减了飞往中国航班，加强了入境检疫措施甚至关闭边境。
以上情况的发生，不但严重影响了普通民众的日常工作生活，对众多企业正常生产经营也势必会造成重大的冲击，特别是在供应链全球采购的大背景下，此次疫情的影响会超越国界，波及全球众多行业，受到影响的行业不但包括制造、建筑、养殖和物流运输等行业，也包括旅游、教育、文化等诸多服务行业，势必影响到诸多已经签约业务的正常履行。例如，路透社2月7日报道，中国一家液化天然气(LNG)买家向法国石油巨擘道达尔(TOTF.PA)发出不可抗力通知，而道达尔拒绝接受该中国买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际，这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。
在此，笔者试图从法律角度，对此次疫情导致合同不能按约履行时运用不可抗力及类似制度进行救济做初步分析。
一、国内合同履行中援引不可抗力条款
本文中的国内合同是指合同主体双方均为国内当事人（包括外商投资企业），并且合同涉及的标的物和履行地点都在国内的合同。
关于不可抗力，大陆法系国家一般通过立法的形式作出规定。中国作为大陆法系国家，也是以成文法的形式对不可抗力作出规定的。
1. 不可抗力的定义
《民法总则》和《合同法》对不可抗力的定义一致，即“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。
根据以上定义，一个事件是否构成不可抗力，要看是否符合“三不”因素。
首先, “不能预见”是指普通人在签订合同或开始交易时无法预见该事件的发生。构成不可抗力的事件通常包括自然灾害（地震、洪水、飓风等）、战争、敌对行为和社会事件（罢工、骚乱、政府管制等）。此次新冠肺炎疫情爆发突然且迅速, 在疫情发生前, 普通人根本没有办法预见疫情的发生, 因此疫情符合“不可预见”的要求。
其次, “不能避免”是指即使当事人预见到了该事件的发生，但是也无法制止其发生。就此次疫情而言，对于普通人或公司企业来讲，无论是否采取措施，都根本无法阻止事件的发生。如果事件通过当事人的努力是可以不发生的，即使发生了也不能构成不可抗力。
最后, “不能克服”是指虽然当事人已经尽了最大努力, 但仍不能克服不可抗力事件的影响, 导致合同下的义务不能履行。
2. 发生不可抗力事件的后果
对于发生不可抗力事件的后果，《民法总则》第一百八十条规定: 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第一百一十七条规定: 因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任, 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的, 不能免除责任。根据以上规定, 不可抗力是一项合同法意义上的违约抗辩事由, 由于不可抗力原因导致合同不能按照约定履行的, 可以免除或部分免除违约责任。
2003年“非典”期间，最高人民法院曾经颁布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）。《通知》规定：“由于“非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然上述通知是在非典疫情环境下发出的，对解决因此次新型冠状病毒肺炎疫情引发的合同履约纠纷仍具有指导意义。
3. 以不可抗力进行抗辩是否以合同约定为前提
   
值得注意的是，由于我国法律对不可抗力有明确规定，即使双方在合同中没有约定不可抗力条款，甚至双方在交易过程中没有订立书面合同，如果特定自然灾害或社会事件发生致使合同无法按约履行，受到影响的一方即可以援引不可抗力进行抗辩，这是与普通法系国家不可抗力条款适用的重大区别。当然这并不是说合同中的不可抗力条款可有可无。如双方在合同中对不可抗力的范围已经进行详细的约定，在特定事件发生后，可以避免之后因不可抗力的范围而引起的争议。
4. 援引不可抗力进行抗辩的程序
我国《合同法》规定: 当事人一方因不可抗力不能履行合同的, 应当及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失, 并应当在合理期限内提供证明。根据以上规定, 合同履行中主张不可抗力的一方应当履行两项义务：通知义务和证明义务。
一方在发生不可抗力后，只有及时通知对方后才能获得免责。履行通知义务的另一个后果是，对方收到通知后，如未能及时采取措施防止损失扩大，援引不可抗力进行抗辩的一方对另一方后续引发的损失扩大不承担责任。
主张不可抗力的一方还应提出相应证据证明不可抗力的存在和影响程度。相关证据包括: 
（1）不可抗力情形发生及其影响的客观证明。包括政府主管部门、职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告（例如停工通知、交通停运公告等）, 具有公信力的新闻媒体(尤其是官方媒体)的报道,以及无利害关系第三方的书面证明等; 
（2） 双方对于不可抗力事件发生发展过程的沟通和确认。例如在事件发生后, 双方就该事件对合同履行进度通过邮件、函件及电话会议等方式进行的沟通和确认。
在发出通知和收集不可抗力证据的同时，主张不可抗力的一方还应当采取适当措施避免或减少损失的扩大，并保留相关证明材料，例如积极寻找替代品、转售相关产品等, 这对于后续双方责任划分有重要帮助。
 
二、涉外合同履行中援引不可抗力条款
本文所述的涉外合同，是指合同一方或双方为境外主体，或者标的物在境外，或者合同履行地的境外的合同。我们常见的涉外合同，通常是中国企业与境外企业之间订立的合同，但是随着近年来中国企业海外投资数量不断增加，现在也有不少中方企业，在交易过程中，通过其控制的境外公司与其他境外公司订立商务合同，但交易的最终受益人为境内的中方企业。
受到此次新冠肺炎疫情影响的中方企业，在涉外合同履行过程中如无法按约定履行合同，想要援引不可抗力进行抗辩的话，面临情况可能要比国内合同复杂的多。在普通法系国家，例如英国，并没有成文法律对不可抗力的定义、范围和后果作出明确规定，而是将不可抗力条款留给合同双方当事人自行约定。如交易双方未在合同中约定不可抗力条款，则任何一方很难援引不可抗力进行抗辩。
以下笔者试图结合涉外合同是否包括不可抗力条款、涉外合同适用的准据法等情况，就涉外合同履行中援引不可抗力条款进行抗辩或寻求类似相关救济，分几种情况进行讨论：
1. 如果涉外合同中，合同双方约定该合同适用中国法律管辖和解释，则可以参照上述国内合同援引不可抗力进行抗辩即可。此种情形下，虽然双方的合同为涉外合同，但是既然合同双方约定合同适用中国法律，即合同由中国法律管辖和解释，则可以推定中国法律中的不可抗力规定也可以用来对合同进行解释。
2. 如果涉外合同中约定适用某一大陆法系国家法律，则需要进一步了解该国法律对不可抗力的法律规定、救济途径以及司法实践。如上文所述，大陆法系国家一般通过立法的方式对不可抗力进行规范。例如，如果合同中约定了适用法国法律，则需要了解法国法律对不可抗力的规定，并据此对己方援引不可抗力进行抗辩的前景进行评估。我们了解到，现行《法国民法典》第1147条规定，“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者延迟履行而受判支付损害赔偿。”第1148条规定，“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”。当然，仅仅了解上述规定是远远不够的，具体到某一案件，还需要根据具体的案情，结合该国不可抗力司法实践进行判断和评估。另外，在适用大陆法系国家法律的情况下，如果根据不可抗力条款进行抗辩较为困难的话，还可以考虑通过“情势变迁”的原则寻求救济。情势变迁原则，是指合同有效成立之后，完全履行之前，由于某种不归责于双方当事人的客观变化致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同会产生显示公平的结果，因此允许受到影响的当事人选择变更或解除合同，而不必承担违约责任的原则。
3. 如果合同中约定适用某一普通法系国家的法律，例如英国法律，由于英国没有成文法对不可抗力作出明文规定，对不能履行或延迟履行的行为能否援引不可抗力进行抗辩，以及不可抗力所提供的救济程度，主要取决于合同条款中是否有不可抗力条款的约定以及具体约定的内容。此时需要重新审视合同中不可抗力条款，包括如何对不可抗力进行定义，发生不可抗力的救济程序等。
4. 对国际货物买卖合同，如买卖双方同属于《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）的缔约国，或国际私法导致适用该公约，则可以援引该公约的相关条款进行救济。该公约虽然没有明确使用不可抗力的定义，但在第七十九条，对于超出一方控制的、无法预料的事件导致的违约处理做了相应规定。
该公约第第七十九条规定如下：
(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。
(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任:
(a)他按照上一款的规定应免除责任，和
(b)假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。
(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。
(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
(5)本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。
5. 如涉外合同中约定适用某一普通法系国家法律，而该涉外合同本身并未约定不可抗力条款，受到此次疫情影响的中方主体，可以考虑通过其他途径获得法律救济。例如，虽然英国法律不存在不可抗力制度，但是可以考虑通过“合同目的落空”（frustration of contract）制度来获得相应救济。1863年，英国在Taylor诉 Caldwell案件中确立了合同目的落空的原则。根据合同目的落空原则，如果当事人在合同成立后，由于特定事件致使致使合同不能履行、非法或者当事人在订合同订立时所希望达到的合同主要目的不能实现，并且该情况的变化并非是由于当事人自身的原因引起的，则在这种情况下，对于未履行的合同义务当事人得予免除责任。
例如，一家中方公司与一家美国公司就双方共同在中国某市进行文化演出订立了合作合同，并约定适用美国法律。然而，受此次疫情影响，原定的演出活动因当地政府法令而无法开展。在此种情况下，如双方在合同中未约定不可抗力条款，则中方公司可以考虑寻求通过合同目的落空原则寻求救济。
 
另外，在使用不可抗力进行抗辩的过程中，是将本次肺炎疫情列为自然灾害事件还是社会事件，也是需要探讨的问题。新型冠状病毒在人类传播造成疫情，本身可以认定为自然灾害，但随后相关政府部门发布的法令和采取的行政措施，则构成社会事件，因此在具体引用过程中需要结合个案进行分析。如某个合同不能履行是由于病毒传染本身造成的，例如在演艺合同中，如果是表演方因病住院治疗而造成合同无法履行，可以认为是自然灾害导致的后果。而更多的情况是，基于病毒的传播，政府颁布的相关法令或采取的相关措施导致合同不能履行，则应认为是社会事件导致的合同履行不能。
 
由于涉外合同种类繁多，合同主体或履行地点分布在全球不同法域的国家和地区，适用法律及法院管辖等问题错综复杂，很难将实际情况一一在此进行列举。笔者建议，在当前新型冠状病毒肺炎疫情环境下，如合同的确存在履行不能的情况，建议中方主体积极与对方进行沟通，争取取得对方谅解，力争在互相谅解的基础上，通过协商达成解决方案，降低各方损失。同时，也建议中方主体保存好相关沟通记录等证据，以便在防协商无果时，应对可能出现的诉讼或仲裁。