【关键词】医疗损害精神损害抚慰金过错认定
判决一：被告漏诊致原告丧失可能生存率延长3~5年的机会，使原告精神上遭受严重损害，应当给予慰藉，本院根据被告的过错程度、漏诊的后果等，酌定精神损害抚慰金为30000元……原告损失合计为90231.03元（60231.03元＋30000元），被告应赔偿原告69911.72元（60231.03元×70%＋30000元－2250元）。
判决二：五原告的相关损失本院确认为：丧葬费25447元、死亡赔偿金198320元、精神损害抚慰金50000元，合计273767元。对该损失由被告承担15%的赔偿责任，即赔偿41065.05元。
判决三：患者死亡，给原告精神上造成损害，但精神损害抚慰金的赔偿方式就是死亡赔偿金，故本院对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。
判决四：对于原告请求判令承担精神损害抚慰金、试管婴儿的费用，原告没有向本院提供证据及相关法律依据，本院依法不予支持。
判决五：虽然被告的医疗过错行为与患者死亡后果之间存在着一定的因果关系不能排除，但患者疾病因素是死亡后果的根本原因，过错对死亡后果作用轻微。故原告的精神损害赔偿请求本院不予支持。
以上五判决是笔者搜集到的诸多医疗损害案件中涉及精神损害抚慰金部分较有代表性的几类判决【1】，由判决内容可以看出，关于医疗损害案件中精神损害的认定，各地法院对其判决意见并不一致，有的甚至大相径庭。归纳起来，本文将对其分认定与计算两个问题予以讨论：
第一，在审理医疗损害案件时，对于原告提出精神损害抚慰金的诉讼请求，法官该如何判定？
笔者在中国裁判文书网搜索栏内键入“医疗损害”、“精神损害抚慰金”的字样，在搜索到的众多裁判文书内，运用excel表格的随机函数公式，随机抽取了近三年内涉及到认定精神损害抚慰金的医疗损害案件共143件（共含155份一、二审判决书），其中对精神损害抚慰金予以支持的案例有118个，不予支持的有25个，比例分布如下图所示：
由上图可以看出，在医疗损害案例中，支持当事人精神损害赔偿的案例占到了绝大多数。关于精神损害赔偿，我国《侵权责任法》第二十二条作出了明确规定【2】，依其规定，对于因人身权益受侵害而精神也遭受损害的，受害人可以向侵权人要求精神损害赔偿。实务中关于“严重的精神损害”具体应如何判定，法律虽未做出明确规定，笔者认为，结合已有司法实践经验，法官应从以下几方面予以考虑：其一，当事人社会适应能力是否受到影响，比如当事人所遭受的损害是否影响其社会活动；其二，当事人的机会利益是否丧失，比如依一般社会观念，当事人所遭受的损害足以对其精神造成创伤，则法官在裁判案件时仍然应当予以考虑【3】；其三，若受害人因医方的诊疗过失而最终导致死亡，依据精神损害抚慰金具有的补偿、安抚功能以及精神损害抚慰金请求权的可继承性【4】，死者家属仍然可以请求法院支持其要求过错医方支付精神损害赔偿金的诉讼请求，对此，法官自可结合具体案情酌情裁量。
在上述判决三中，法官认为，患者死亡，给原告精神上造成损害，但精神损害抚慰金的赔偿方式就是死亡赔偿金，故法院对原告主张的精神损害抚慰金不予支持，对此裁判观点，笔者所搜集到的案例中并不只此一例。持此观点的法官们系依照相关司法解释得出判决：《关于精神损害赔偿的司法解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”【5】明确的司法解释似乎无可辩驳。然此两份司法解释文件分别为2003年与2001年发布，是时我国《侵权责任法》尚未出台。在《侵权责任法》出台以前，适用该俩司法解释系理所当然。但在《侵权责任法》实施以后，如果此前司法解释的规定与之不一致，笔者认为，理应以侵权法的相关规定为准。因此，法官在审理相关案件时，应当根据《侵权责任法》的规定作出裁判。
《侵权责任法》第十六条与第二十二条分别规定了法定情形下的被侵权方可依法要求侵权方支付残疾赔偿金、死亡赔偿金等费用与精神损害赔偿【6】，笔者认为，立法者在同一章分不同法条对残疾赔偿金、死亡赔偿金以及精神损害赔偿予以分别规定，显然不是规定重复。根据法条的字面文意即可知，当受害人遭受人身损害时，受害方首先可以请求加害方赔偿诸如医疗费、护理费等相关合理费用。其次，如果造成残疾或死亡，则还可以请求残疾赔偿金等或者丧葬费、死亡赔偿金。最后，如果造成严重精神损害，显然，除了前述费用之外，被侵权人还可以请求精神损害赔偿。因此，笔者认为，本小节前所列判决三中法官认为“精神损害抚慰金的赔偿方式就是死亡赔偿金”的观点是不正确的。
第二，若当事人的精神损害抚慰金诉求成立，则在计算精神损害抚慰金时，应不应该以医方的过错参与度划分之？
文首所列五份判决中，判决一和判决二都支持了当事人关于精神损害抚慰金的诉讼请求，然而不同的是，判决一中在最终认定被告应支付原告的精神损害抚慰金时，并没有像其他赔偿金那样将被告的医方的过错参与度系数适用其中，而是对精神损害抚慰金予以单独计算。而判决二中法官却是将医方诊疗过失对患者所遭受损害的参与度适用在了精神损害抚慰金赔偿额的认定上，在认定原告精神抚慰金50000元的同时，按被告的过错参与度15%连同其他费用一起对原告应获得的精神损害抚慰金予以确定赔偿。
在笔者所做统计中，这样两种不同的做法在我国其他法院亦是存在，现笔者将用于统计中支持精神损害赔偿的118个案例做如下图所示分类：
通过笔者统计整理，在支持精神损害抚慰金的118个案例中，将过错参与度同样适用在精神损害抚慰金部分的认定的案件共30件，选择将过错参与度排除于精神损害抚慰金部分的认定的案件共88件。
鉴于精神损害赔偿金是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿【7】，而精神损害抚慰金一般具有损害填补、制裁不法行为及抚慰满足的功能【8】，笔者认为，法官在裁判医疗损害案件时，对于精神损害抚慰金部分的认定，应当将医疗过错参与度系数排除适用。理由如下：首先，精神损害本身即为一种很难予以量化的损害，《侵权责任法》第二十二条对精神损害赔偿请求权的规定，是一种突出公平要素的做法。当被侵权人遭受人身损害并且由此带来严重精神损害时，单单对其人身损害进行赔偿很难达到公平的效果，由此才赋予了被侵权人精神损害赔偿的请求权。换言之，如果被侵权人如果没有遭受严重的精神损害，则无精神损害赔偿请求权。此时在认定精神损害赔偿请求权成立的情况下，在对具体赔偿数额予以裁定时，若将侵权方的过错参与度适用其中，则难以达到精神损害抚慰金制裁不法行为与抚慰满足的功能，对被侵权方难谓公平。其次，在难以量化被侵权方精神损害多寡的前提下，在认定精神损害抚慰金时，法官唯有根据具体案情综合判定侵权方的赔偿数额，方显妥当。在此情况下，法官依赖于法律规定、鉴定意见、具体案情等等因素所为自由心证而得出的精神损害赔偿额，依司法实践中判决书的一般说法，是为“酌定”，既已“酌定”，此时再考虑侵权行为的过错参与度因素，实无道理。最后，假使被侵权人对自己的损害也有过错，在此情形下，借用埃尔温·多伊奇教授的观点，对于痛苦抚慰金（同精神损害抚慰金）请求权需要计算与有责任的，那么通常在规定的范围内计算与有责任。换句话说，一般情况下，在考虑到与有过错的基础上统一确定痛苦抚慰金，而不是先确定痛苦抚慰金再对与有责任部分予以扣除。【9】
注释
【1】其中判决一见安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2413号民事判决书，判决二见安徽省铜陵市枞阳县（2015）枞民一初字第01904号民事判决书，判决三见内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗人民法院（2015）鄂托民初字第1957号民事判决书，判决四见四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第222号民事判决书，判决五见新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2015）喀民初字第1676号民事判决书。
【2】《侵权责任法》第二十二条原文规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
【3】参见沈志先：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，第157页。
【4】参见[德]埃尔温▪多伊奇、[德]汉斯-于尔根▪阿伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》（第五版），中国人民大学出版社2016年版，叶名怡、温大军译，第234—236页。
【5】此外，《关于人身损害赔偿的司法解释》第十八条明确规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”
【6】《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
【7】沈志先：《侵权案件审判精要》，法律出版社2013年版，第157页。
【8】参见陈聪富：《侵权违法性与损害赔偿》，北京大学出版社2012年版，第179页。
【9】[德]埃尔温▪多伊奇、[德]汉斯-于尔根▪阿伦斯：《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》（第五版），中国人民大学出版社2016年版，叶名怡、温大军译，第238页。
（作者单位：陕西省宝鸡市陈仓区人民法院）
