股权代持与实际出资人权利保护
2021-10-27 10:26:23来源：点击:次
导读：
股权代持，亦称委托持股，在一些情境下，名义股东侵害实际出资人利益，包括但不限于名义股东不配合实际出资人办理股份变更工商登记，或侵害实际出资人分红权、经营管理权，亦或私自转让、质押股权等，故实际出资人需主张名义股东返还股权，确认股东资格即隐名股东显名。股权代持作为公司法法律业务中最常见的法律问题之一，当中的诸多问题值得我们重视和研习。本文将以「九民会纪要」（下称纪要）第28条之规定为基础，重点围绕股权代持关系中实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议、关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等纠纷等问题展开。
为特定目的出资认购公司股权，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的行为中，真正向公司出资的人，因其出资的真实性和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名股东；虽未实际出资，但受实际出资人委托，在公司文件及工商登记中均载明其为公司股东者，被称为名义股东。
纪要在公司法部分的第八大点单列了股权代持的问题，并就隐名股东的显名化问题作了进一步的规定。实际出资人与名义股东之间系股权代持关系，联结二者的“股权”，本身系对公司这一组织体的社员权，故，事实上存在实际出资人、名义股东与公司三者之间不同的法律关系。同时，因名义股东的原因，其对股权的主动处分或被动处分，往往又涉及对第三人利益的保护。因此，股权代持关系并非仅仅止步于实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议，亦有关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等纠纷。不过无论是何种诉讼表现形式，股权代持均系其背后的基础关系，应认真对待。本专题将以纪要第28条规定为基础，围绕上述问题展开。
28. 【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
纪要第28条是对公司法解释三第24条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意”该表述的解读，针对司法实践中将上述表述理解为实际出资人显名纠纷出现后，要经其他股东过半数同意，显名诉讼请求才能获得支持的倾向，纪要明确符合“有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”条件的，对显名诉请法院就要予以支持。其中的“未曾提出异议”系针对争议出现前“实际出资人实际行使股东权利”而言。
该规定的核心是实际出资人与名义股东间的权利义务安排具有相对效力，应通过组织法意义上的认可才能对公司产生拘束力。该认可的表现形式可以是决议、也可以是股东间口头或书面协议、亦可是事实状态上的意思表示。
纪要第28条对此采取实质性标准，只要其他股东对实际出资人身份有事前认可的，即确认其意思表示的真实性。且意思表示时间节点应以了解实际出资人与名义股东间关系安排确立开始，并不限于纠纷提交法院之后，从诚信原则出发，除非有法定无效、撤销事由之外，应排除对确认的事后反悔。
单纯从文义解释来说，将公司法解释三第24条第三款的规定理解为实际出资人显名争议产生后的其他股东过半数同意的情况，并没有错。但纪要第28条对此问题进行了扩张解释，即过半数的其他股东知道实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，也应确认其显名要求。其中包含三层意思：
首先，将公司过半数其他股东知道隐名股东的实际出资情况且不反对其行使股东权利，拟制为公司之意思表示。因为实际出资人股东资格的确认，是公司对其与实际出资人关系的确认，其他过半数股东认可形成公司意志，是确认实际出资人股东资格的关键。
其次，在公司与实际出资人关系框架下来理解股东资格认定。该实际出资人已经实际出资，且已成为公司运作的组织部分，如行使股东权利、参与公司管理等，既履行了股东义务，又已被认可作为公司成员参与公司活动，前者是义务履行后者是权利行使，意味着股东资格已经实质获得。
最后，其他股东于显名纠纷发生时再拒绝认可，并不代表公司意志，不能成为否定实际出资人显名诉请的理由。即便现时不同意实际出资人的股东资格，也是对该既有股东资格的否定，也应遵循公司组织程序进行除名，但此系实施新的民事法律行为改变旧之法律关系“已获得之股东资格”。
股权代持作为一种投资方式，虽然可以满足投资者隐藏身份以获取某种投资收益的目的，且法律对有限责任公司的股权代持行为并未禁止，但毕竟公司登记的名义股东与实际投资人不一致，使得在市场交易中会使交易对象对公司及股东的信息产生误判。一旦代持行为被披露，可能影响公司的商业信誉，也不利于市场诚信体系的建设。为此，从司法的裁判导向上来说，一般不鼓励股权代持行为。对涉股权代持关系中相关权利主张，通常采取以下两项原则。
一是区分股权代持协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东的效力。对协议当事人有效的，对公司其他不知情股东不发生效力，对公司也不直接发生效力。
二是区分股权代持协议中的财产关系与身份关系。财产关系外部性较小，法律通常不干涉其权利处置，主要注重合同的相对性；而身份关系影响协议主体之外的第三人，如公司、其他股东之权利行使，外部性强，故身份关系即股东资格仍应遵循公司法中有关组织体的规定。
三是区分股权代持行为与股东的外部责任。即便股权代持协议约定名义股东对公司的债务不承担民事责任的，但公司的债权人仍可要求名义股东在出资不实的范围内承担民事责任。
第二，通过甄别所规避的法律规范的性质，来确定股权代持协议的效力范围。对于刻意隐瞒自己的特殊身份，规避法律、法规乃至纪律规定，进行股权代持的行为，实务中主要表现为公务人员通过股权代持的形式参与经商办企业，特定行业监管人员、中介人员通过股权代持形式委托他人持有监管或服务对象的公司的股份以规避有关身份隔离的法律法规及纪律规定，境外人员通过股权代持的形式持有境内属于外资限制准入领域的公司的股份等等不同形式。当然，也可能仅仅是基于人合性因素，为避免无法合作而又希望实现投资目的，而委托他人立于前台，事实上并不违反监管和纪律规定的情形。对于前面所列的涉及规避现行规范而委托持股的，应立足于其所规避的规范性质进行判断，即看其是否属于导致民事法律行为无效的效力性强制性规范，进而确定股权代持股权协议的效力。
（二）对“其他股东对其实际行使股东权利未曾提出异议的”的理解
“实际行使股东权利”主要是指实际出资人依据公司法第4条行使的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，也包括以实质股东身份获得董事、监事职务等。
“未曾提出异议”，主要是指其他股东的异议应以明示意思表示作出。依据民法典第140条规定，“沉默只有在法律规定或当事人约定或符合交易习惯时才可视为意思表示”，否定实际出资人的实质股东资格是对既有状态的明确反对，其他股东提出异议应以明示作出意思表示，明确否定实际出资人的股东资格。
与股权代持相关的案外人执行异议之诉纠纷，主要涉及实际出资人、名义股东与公司之外的第三人之间的法律关系，需处理逾越合同的相对性、公司的独立性之后的第三人利益保护问题。如系争股权被执行时，实际出资人提出案外人执行异议之诉是否支持？实际出资人的债权人诉讼保全、执行名义股东名下股权，名义股东提起案外人执行异议之诉，应否支持？
解决上述问题，是仅强调按公司材料进行股权归属的形式表征判断，还是要从股权代持内核，审查各类民事主体的实质权利分配？这其中虽然有价值判断的成份，但重点还是实际出资人、名义股东与第三人之间的法律关系在整个民法体系中的妥当定位。核心在于认定实际出资人是否足以成为排除针对“名义股东名下系争股权执行”的案外人。实践中，常见以下两种情况：
情况一，实际出资人以股权代持协议明确其享有系争股权投资权益为由，提起执行异议之诉。股权代持协议是其与名义股东就系争股权的投资权益所作的约定，其约定的对象系股权上的财产权益，指向的客体与股权并非同一，在属性上是债权，故不构成排除名义股东之债权人启动执行行为的充分理由。
情况二，实际投资人以其已获其他股东过半数同意，有权请求公司变更其为股东为由，请求排除执行。对此问题，从程序法上看，“请求变更股东”与执行异议之诉的制度并不契合；从实体法上看，在股权属性、查封性质、信赖保护等诸多方面，均应得出公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意的公司债权人的结论。
公司法解释三第24条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。从执行程序中公权力的介入考虑，一旦启动执行，实际出资人主张变更股东记载，已有执行债权人与名义股东之生效债权已介入，不单纯是公司、名义股东、实际投资人间的关系。从交易相对方的合理信赖保护看，实际出资人通过代持协议造成权利外观与实际不符，有其过错，优先保护实际出资人的妥当性存疑。最后，实际投资人在股权代持协议中，仅有股权代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，是否可直接赋予“变更股东”之意思，还涉及公权力介入程度之正当性。
（四）关于实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格原告问题
民诉法第56条旨在统一解决同一争议事实的民事主体之间的纷争，又要保障受判决效力所及的第三人的权益，故事前应由法院依职权通知义务人参加诉讼之程序安排，事后又增设了第三人撤销之诉以利权利救济。
就第三人撤销之诉而言，第三人非因可归责的事由而未获得参讼机会，又要接受对其不利的裁判结果拘束，无异于剥夺其诉讼权、财产权；又因有独立请求权的第三人有另行诉讼之机会，实定法背景下多出现无独立请求权的第三人，故实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格主体，需落实于民诉法第56条第二款“处理结果有法律上利害关系”的界定标准上，再予以外延上的明确。
在实际出资人能否参与第三人撤销之诉问题中，拟参加的“名义股东就系争股权与他人之争议”又可区分为名义出资人与公司、与股东间的纠纷，和名义出资人与公司、股东以外其他人的纠纷两大类。前者，纠纷本身是围绕“股权”为中心的，实际出资人与名义股东的争议就被该诉讼标的指向范围所覆盖，属于与该审理结果有法律上利害关系。若非因实际出资人本人原因未参加诉讼，可提起第三人撤销之诉。后者因实际出资人与名义股东基于合意产生的代持，与名义股东与公司之外部人分属两个法律关系，也非同一争议事实，就裁判结果发生的是经济关系，而非法律关系，不能提起第三人撤销之诉。
另外，我国的第三人撤销之诉还有防止诈害诉讼的制度目的，若实际出资人系该名义股东与公司、股东、其他人串通诈害的被害人，自应赋予其提起第三人撤销之诉的权利。
（五）关于股权让与担保及其中的股东权利、义务与责任
股权让与担保亦是股权代持另一种主要表现形式，股权让与担保是通过合同联立前后相续的多个合同而形成的担保方式，它由借款关系、股权转让关系等组合而成。通常有一前一后两个合同，前一个合同确定债权债务关系，一般为借款合同，后一合同以股权转让的方式，为前一合同的债权提供担保，并明确该债权获得清偿，受让人有返还股权的义务。作为股权让与担保交易结构的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的联系，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量，股权转让合同效力依存于借款合同的效力状态，即主从关系。对于股权让与合同（股权转让合同）效力状态的判断，不仅需要考量股权转让合同自身的有效性，也需考察借款合同的效力状态进行综合判定。
第一，债务人或第三人（股权让与人）与债权人（股权受让人）签订股权转让合同（居多）或者让与担保合同，约定让与人将目标公司股权转让给受让人作为对债权人债权的担保，支付股权转让对价或债权人无需支付，或为配合公司登记机关登记虚构股权转让对价。
第二，办理股权变更登记手续，主要是将进行股东名册变更登记，并在公司登记机关变更股东登记，由受让人成为目标公司股东。
第三，在债务人清偿债务后，可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，或者约定债务人在清偿债务后，以“主债务数额+附加利息”的价格回购股权，以便使得股权在债务清偿后得以回转。
让与担保权人系股东名册登记的股东，系公司法意义上的股东。当事人之间订立了有效的股权转让合同，并履行了股权转让的相关程序，无论是对内还是对外，让与担保权人依法取得股权。
首先，让与担保权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是让与担保权人对股权的行使，而非股权享有。换言之，让与担保权人行使股权需要受到合同约定的限制，即在当事人对股权行使有约定场合，让与担保权人依据合同的约定行使股权。但从性质上看，此种限制为权利上的负担，并不对股东资格产生实质的影响。
其次，让与担保关系中对让与担保权人处分股权的限制，一般不产生对外效力。由于限制股权行使的让与担保合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义主张信赖保护。
让与担保权人与第三人设立的债权债务关系，基于公司法第 32 条第三款，对第三人应负信赖保护义务。如让与担保权人将股权转让给第三人，除非让与担保权人与受让人恶意串通损害担保人利益，否则担保人不能以股权转让目的限于担保进行抗辩，阻却善意第三人取得股权。
在第三人与公司建立债权债务关系场合，依照公司法第28条等规定，该善意第三人可以向让与担保权人主张，基于其股东身份而对公司承担的各项义务和责任，进而承担对第三人作为公司债权人的派生责任，如其作为清算义务人怠于清算，对公司债务的相应赔偿责任、连带清偿责任。与此同时，应当注意，鉴于让与担保权人继受让与担保人的股权，其是基于主债权人而成为让与担保权人，应视为对价支付，为此不存在公司法解释三第18条规定的受让股东对公司不能清偿债务的连带责任。
第一是股东资格认定纠纷，主要表现为实际出资人请求显名，即纪要第28条指涉的情况；
第二是股权代持相关协议的效力确认纠纷，即实际出资人或名义股东请求法院确认（或否认）股权代持协议的效力；
第三是实际出资人主张行使股东权纠纷，比如实际出资人作为实际投资人主张行使知情权等权利；
第四是名义股东、实际出资人对公司债务承担的纠纷，比如，公司债权人请求名义股东承担出资不实的责任，名义股东披露实际出资人，债权人进而追加或变更诉请，所涉名义股东和实际出资人双方之间以及与债权人之间的多方纠纷；
第五是代持股权被转让的善意第三人保护纠纷，比如名义股东将代持股权进行转让或者设定质押担保，实际出资人主张股权归其所有时，所引发的有关善意第三人（受让人、质权人）保护的问题；
第六是投资资金性质的纠纷，比如一方主张其系实际出资人，经由名义股东投入公司的资金性质是股权出资，而名义股东主张该笔款项是借款；
第七是名义股东或实际出资人作为案外人提出的执行异议之诉，或者作为第三人提起的第三人撤销之诉，比如针对名义股东债权人执行系争股权，实际出资人以自己系真实权利人为由要求排除执行行为。
当事人应基于不同的利益诉求，不同的法律关系和事实基础，选择诉请的法律关系、规范依据及证据事实。
公司登记机关记载的公司股东信息、股权结构以及出资情况，系交易相对方获知公司信息的正当途径，并据以信赖而进行交易。公司法解释三第13条、第14条明确规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，公司债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。
名义股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该名义股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记记载的股东信息，要求名义股东在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。名义股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩，法院不予支持。
委托持股导致实际出资人的名实不一，本身必然存在着巨大的经济和法律风险。如，对名义股东而言，因为其属于公司法意义上的股东，应当承担公司法上的股东义务，核心是出资义务。因此，其可能被牵涉到承担出资责任、抽逃出资的诉讼纠纷当中。对于实际出资人而言，由于其并非公司法意义上的股东，故可能存在名义股东处置股权，第三人依据善意取得制度受让股权的后果，导致股权无法回转。如果委托持股行为本身涉及规避、违反效力性强制性规范，委托代持协议本身亦属无效，由此带来诸多不可控的法律风险和交易风险。故，除了因为股东的人合性因素导致不便真身出现的情形下，不建议采取委托持股的交易方式。
在不涉及违反效力性强制性规定的前提下，如采用委托持股的交易模式，建议实际出资人与名义股东签订书面的、尽可能完备的委托持股协议，以便在涉诉时，就双方之间的内部关系提供有力的事实依据。
在合同条款的设定上，建议就名义股东可能从事的违背实际出资人利益的各种行为，逐一设定专门的违约责任条款，以便在名义股东侵害实际出资人利益时，通过内部关系实现必要救济，或者至少形成一定的威慑。当然，从名义股东的角度来看，无偿代持并且承担若干义务，可能得不偿失。为实现某种程度的交易对等，实际出资人可以按代持期限给予名义股东一定的代持报酬。
对名义股东而言，通过代持合同条款设定因为代持行为而产生公司法上的股东义务及责任，也是非常必要的。
实际出资人应从股东名册、公司登记机关股东姓名名称变更后，才享有合法的股东资格，才享有相应的股东权利。
首先，就实际出资人与名义股东而言，实际出资人显名，系争股权于实际出资人与名义股东间发生法律意义上的股权转让。
其次，就实际出资人与公司关系而言，实际出资人显名主张获得胜诉后，还需要公司进行股东名册、公司章程、公司登记机关记载事项的变更，此为公司法解释三第24条第三款之含义所在。
最后，就实际出资人与第三人而言，公司法第32条第三款明确，自公司登记机关变更股东姓名或名称后，才产生对抗第三人的法律后果。
由此，公司登记事项与实际情况不一致的，不得对抗善意相对人，但不能据此反向推定知悉实际情况的相对人，就必然对实际出资人负有相应的义务，相关法律关系的确定仍应依据相应的法律规范。有观点提出股东资格应从实际出资之日享有，理由是股权归根结底是由出资取得的。但出资是股东向公司履行出资义务，并不必然获得股东资格，而且即便没有履行出资义务，也不必然就没有股东资格，依据公司法解释三第14条规定，还需催告后才能启动除名程序。
案例：黄某元与陆某军、李某祥、华伦公司股东资格确认纠纷
案号：（2014）吴江商初字第01230号（一审）；（2014）苏中商终字第01176号（二审）
2005年4月5日，华伦公司设立，注册资本为1000万元，法定代表人为黄某元。初始股东为王某某、黄某元、黄某，出资额分别为420万元、360万元、220万元。2011年3月3日，陆某军、李某祥、张某分别受让王某某、黄某元、黄某各自持有的华伦公司42%、36%、22%的股权，转让价与出资额同，但未支付股权转让费。随后登记股东也完成变更，法定代表人也变更为陆某军。5月23日，华伦公司股东会达成增资决议，由登记股东按出资比例增资。其中，陆某军增资420万元，增资后出资额为840万元；李某祥增资360万元，增资后出资额为720万元；张某增资220万元，增资后出资额为440万元。同日，由黄某元实际控制的油脂公司向陆某军账户汇入420万元，后陆某军将420万元汇入华伦公司账户；油脂公司出纳徐某由其个人账户向李某祥的账户汇入360万元，后李某祥由其该账户将360万元汇入华伦公司账户；黄某元从其个人账户向张某账户汇入220万元，后张某将220万元汇入华伦公司账户。5月31日，华伦公司在吴江市工商行政管理局作增资变更登记。
2013年1月29日，黄某元作为隐名投资人（实际股东，甲方），黄某作为保证人，分别与作为显名投资人（名义股东，乙方）的陆某军、李某祥签订《隐名股东投资协议书》。两份协议书分别约定：由甲方向华伦公司投资，乙方则作为名义股东登记于公司的章程、股东名册、工商登记或其他材料中，注册资本为2000万元，其中以陆某军名义登记的出资额为840万元，以李某祥名义登记的出资额为720万元，上述两项出资全部由甲方实际投入，包括以后以乙方名义增资部分。甲方享有完全的公司管理参与权、股息和其他股份财产权益，并承担投资风险。乙方不享有公司参与权，也不享有股息及其他股份财产权益的分配，不承担投资风险等。并明确乙方应积极配合办理公司登记设立及其他法定的相关手续，履行相应的义务等。
2011年8月、9月、10月、2012年12月，黄某元作为付款审批人在华伦公司的相关付款单、报销单、员工工资统计表上签字。2013年4月16日，华伦公司在太原市中级人民法院审理的（2013）并民初字第171号案件中，向该院出具证明，载明黄某元是我公司的实际控制人，其以我公司名义对外的所有行为均视为我公司的行为，我公司承认其全部效力，并愿意承担相应的法律责任。陆某军、张某同时在该份证明上签字。
后黄某元诉请判令确认陆某军、李某祥为黄某元代持的华伦公司42%的股权为黄某元所有，并由华伦公司、陆某军、李某祥协助黄某元办理股东工商登记变更手续。
一、黄某元是否为华伦公司登记在陆某军、李某祥名下股份的实际出资人？
二、若黄某元系实际出资人，其要求办理变更登记的主张能否成立？
首先，各方当事人对于《隐名股东投资协议书》的真实性没有异议，故该份协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。各方当事人已在协议书中确认陆某军名义出资840万元、李某祥名义出资720万元全部系由黄某元实际出资。华伦公司、陆某军、李某祥认为《隐名股东投资协议书》系为黄某元融资需要而签订实际并未履行，但对该主张并未提交相应证据予以证明，故其认为协议书未生效的理由不能成立。
其次，华伦公司增资时陆某军的420万元、李某祥的360万元增资款项均来源于油脂公司，油脂公司一审中亦向法院出具《情况说明》，确认该部分转账款项均是为了由陆某军、李某祥代持其法定代表人黄某元在华伦公司的增资股份。华伦公司、陆某军、李某祥二审提交的银行转账凭证仅能证明华伦公司与油脂公司之间存在大量的往来款转账，并无法据此认定陆某军、李某祥已对登记在其名下的出资进行了实际支付。
公司法解释三第24条第三款所规定的“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，涉及的是在公司及公司其他股东不知晓实际出资人与名义出资人之间的协议时，为保障有限责任公司的人合性不被破坏，维护公司内部关系的稳定，而要求参照股权外部转让的规则，经由公司其他股东过半数同意时，实际出资人才能取代名义出资人成为公司股东。而本案中，经工商登记的三位股东陆某军、李某祥、张某均与实际出资人黄某元签署了《隐名股东投资协议书》，结合黄某元在2011年、2012年期间华伦公司的相关财务资料作为审批人签字以及华伦公司在相关案件中出具证明确认黄某元系公司实际控制人的具体情况，可以认定华伦公司以及公司的登记股东对于本案所涉《隐名股东投资协议书》均是知晓的，故黄某元要求将其股东身份显名化并不存在破坏公司人合性的情形。
据此，一、二审法院均支持了黄某元的诉讼请求。
作者：陈克，上海市高级人民法院 审判员
