■背景：

　　经过30年的建设，我国已经形成较为完善的外商投资企业法律体系，对我国经济建设的发展功不可没。但随着我国市场经济的进一步发展以及一系列法律的陆续出台，现有的外商投资立法已经越来越显示出不适应性，尤其是行政审批制度饱受各界诟病。

　　6月19日，在最高人民法院民四庭和中国人民大学法学院共同举办的外商投资企业法高端论坛上，行政审批再度受到学者杯葛。本期《观点1+1》特邀施天涛教授就外商投资企业法中的行政审批制度作出评析与展望。

　　主持人：吴晓锋 法治周末记者

　　嘉宾：施天涛 清华大学法学院副院长、教授

　　勿以防“狼”心对待外资企业

　　主持人：“三资”企业法构成了我国外商投资企业法的基础，30年来为外商在我国境内的投资活动提供了基本的法律保障。中国能成为吸引外商投资最多的发展中国家，可以说我国外商投资企业法的作用功不可没。

　　施天涛：总体来说是成功的。30年来，我国不仅建立起了较为完善的外商投资企业法律体系，而且这些法律的执行也是基本有效的。这些法律的建立和执行对于吸引外资起到了极大的促进作用，有力地保护了中外投资者的合法权益，使外商投资企业对我国的经济建设发挥了重要作用。尤其是在改革开放初期，通过外商投资企业筹集资金、引进先进技术和先进管理经验来帮助中国恢复经济建设，功不可没。

　　但也必须看到，外商投资企业领域的行政审批、政出多门、程序繁杂等问题仍然很突出，设立外商投资企业需要经过三道关口：首先需要发改委进行项目审核，然后需要商务部的主管部门审批，最后需要进行工商登记。各道关口需要当事人提供的文件和办理的手续相当麻烦，造成极大的不便，增加了许多额外的投资成本。

　　主持人：行政审批是近年来外商投资企业法律饱受诟病的一个问题，甚至很多人建议取消审批，或者放缓、放松管制，直至适时离开历史舞台。

　　施天涛：这样的监管体制虽然有其历史合理性，但确实也存在较为严重的防范心理。我称之为防“狼”心态。正是这种防范心态使得我们的过度监管给外商投资企业戴上了层层“紧箍咒”。这种带有强烈防范色彩的行政审批制度不仅抑制了外商的投资积极性，干预了企业的自主经营，而且破坏了私法自治的法治理念。我们应当调整心态，外商投资企业不是“狼”，看作是“羊”可能更好一些，要以“牧羊”的心态去对待外商投资企业。

　　主持人：必须改善我们的法律环境，从过去的过度管制逐步转向必要监管。

　　施天涛：避免过度管制至少要做到如下三点：首先，对于国家政策允许或者鼓励外商投资的产业放弃行政审批。既然属于国家政策允许或者鼓励的产业，为什么还要审批呢？完全没有必要。其次，对于国家政策限制或者禁止的产业需要“瘦身”。就是说，缩小限制和禁止的产业范围和条件。最后，简化行政审批程序，并在审批过程中尽可能实现公开化，增强透明度。

　　避免过度管制不等于放弃管制。对外商投资企业仍然要实施管制，这一点是必须明确的，但以必要为适当。

　　主持人：任何一个成熟发达的市场经济国家都是对外商投资有管制的，但关键是怎么管，管哪些。

　　施天涛：一方面，对外商投资企业的监管以不干预企业自主经营和私法自治为边界。这是完全可以做得到的。如果外商投资企业从事的是国家政策允许或者鼓励的普通商事活动，政府干预应当撤出。这不仅有利于促进外国投资者在中国投资，而且还有利于减少权力“寻租”的机会。这恐怕才是外商投资者真正需要的投资环境：一个有法律保障的自主经营环境。只有这样的环境才能长久、持续地保持对外国投资者的吸引力。

　　另一方面，任何一个主权国家都需要考虑国家经济安全和市场竞争秩序。今后的外商投资企业法应当是以维护国家经济安全，防止市场垄断以及对外商投资企业实行一定的政策倾斜为主导的法律。对一些产业和行业继续限制或者禁止外国投资者进入仍然是必要的。因为这些产业与行业或者关系到国家经济命脉，或者关系到人民的基本生计，或者有害于国家和人民利益等等。这才是行政干预的合理基础。

　　特别需要保持高度警惕的是，要防止外商投资者采用迂回方式，譬如，通过并购或者外企代表机构，进入国家政策限制或者禁止的产业，或者从事危害国家、社会和人民利益的经营活动。

　　还值得注意的是，外商投资企业法的根本目的是引进国外资金、先进技术和先进管理经验，所以在对外商投资者进行资格认定时，应该坚持实质审查原则，防止和杜绝“假外资、真内资”现象。因为这样的行为不仅有悖于外商投资企业法的根本目的，而且有逃避我国的税收管制之嫌。

　　主持人：这些都意味着我国现行外商投资企业法律制度需要进行相应的调整、修改，使其与目前的形势和其他法律接轨。

　　施天涛：今后可以考虑将“外资法”和“内资法”合并，即有关外商投资企业的经营管理和业务运作统一适用我国公司法、合伙企业法或者独资企业法即可。但要考虑将外资法中的合理规则吸收到内资法之中，譬如，关于企业治理的灵活性和自由性安排就应该为内资法吸纳。外商投资企业法依然有其存在的合理性，但应当将有关企业治理方面的内容剔除出去，因为，如果我们放弃了行政权力对外商投资企业从事普通商事经营活动和业务的干预，那么，外商投资企业法其实就应该定性为政策性法律，属于经济法的范畴。

　　
 
 
来源: 法治周末