对涉外民商审判中送达问题的一点看法

［内容摘要］作为《民事诉讼法》中规定的送达义务人，人民法院承担着沉重的诉讼文书送达任务。合法有效的送达行为，是人民法院继续下一诉讼阶段以及当事人承担相应诉讼义务的依据。鉴于当前对于诉讼文书送达立法与司法实践的严重脱节，笔者试图在现行法律的框架内，探讨尝试高效的涉外民商事诉讼送达方式，减少人民法院和当事人的讼累，毋使送达问题成为制约民事诉讼快捷高效进行的“瓶颈”。 

    ［关键词］送达 涉外民商事 送达

       送达，是指人民法院依照法定程序和方式，将诉讼文书送交给当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，依法实施送达行为能引起诉讼行为产生相应的法律后果，引起诉讼期间的计算等。若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起，严重的还可能使内国法院的判决书在外国得不到承认和执行。涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难，这直接造成了涉外商事案件审理周期长、审判效率较低，如连云港中院审理的化工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷一案，仅送达问题就历时两年多！其中立法滞后、诉讼观念陈旧以及一些客观因素是造成目前涉外商事案件送达难主要原因。可以说目前我国的涉外商事诉讼送达制度已经不能满足公正与效率的时代要求。笔者认为解决的方法必须从分析目前我国的民事诉讼送达制度入手，借鉴国外先进的经验，勇于创新和尝试，摸索出一套行之有效的方法，才能解决目前落后的制度和严峻的现实之间的矛盾。

       我国在送达制度上实行的是严格的“职权主义”。也就是送达行为的主体只能是人民法院，送达的方式只能依照法律规定的方式实行。组成目前我国涉外民事诉讼送达制度的法律规范主要有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（我国于1991年3月2日参加）以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。《中华人民共和国民事诉讼法》中有关送达和涉外民事诉讼送达的法律规定、最高人民法院大量的相关的司法解释。依据以上几类的法律规范，我国诉讼程序中法律规定的送达方式主要有：《民诉法》第七十八条到第八十四条规定的六种送达方式和《民诉法》第二百四十七条规定的七种送达方式。除此之外立法机关和最高法院并没有提供新的送达方法，也没有为提高送达效率做贡献。这就给涉外审判的送达工作造成了困难。所表现出来的问题主要有以下几种：

    一、随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。现行法律规定的几种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所；即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。

     二、在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。而且，对境外当事人在境内开办有全资子公司或控股子公司，人民法院对这些子公司实施送达，经常遭到这些公司的拒收，而且对这些公司的送达可否视为对境外当事人送达的问题现在还有争论。如中国乘客诉全日空案中天津市一中院受理后，法院向全日空公司驻天津办事处送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。但是，在送达过程中，办事处却以“依国际惯例，涉外送达必须通过外交途径，由中国外交部代转到日本国内”为由，予以拒绝。法院认为其要求无理，遂依法将法律文书进行了留置送达，并分别于6月5日组织双方庭前证据交换，10日开庭进行审理。但是，由于日方仍坚持上述理由，均拒绝到庭参加诉讼活动。案情曾一度陷于僵局。而在采取邮寄送达的情况下，受送达人常不将送达回证邮寄回来，并且不应诉。目前，各级法院已经采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。

    三、通过《民诉法》第二百四十七条规定的外交、公约或双边协定途径送达，还存在送达程序复杂、费时费力的问题。就别说有关送达的文书需要翻译成外文中遇到的问题，就算把这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，再转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。待到对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院，文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有大概30%。如东莞中院受理的车主起诉戴姆勒—克莱斯勒股份有限责任公司产品质量纠纷案中法院送达有关诉讼文书给奔驰公司北京办事处时，办事处也对送达方式提出异议，认为应该通过外交途径直接送达德国奔驰总部，也不予签收，致使该案立案两年多至今仍未开庭。

       由于涉外民事诉讼的送达涉及到涉外审判程序的正当性和判决的可执行性问题，故解决以上的问题，必须是在现有的法律规范框架内想办法。如何在既不与现行法律规范发生冲突，又达到“公正与效率”的目的呢？笔者认为，根究送达制度设立的目的，是为了使当事人了解诉讼进行到哪一个程序、诉讼文书的内容以及自己拥有哪些诉讼权利和义务。因此，在实施送达行为中，最重要的是向合法的受送达人实施送达行为。在确定合法的受送达人后，以何种送达方式向其实施送达这是可由法院根据案情灵活运用的。涉外案件虽然最后大多均以公告送达告终，但是《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。在《民诉法》对各种送达方式没有规定运用的先后顺序的情况下（公告方式送达除外），我们不必用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式而采取灵活、穿插运用各种送达方式的方法。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式。在一审结案时已经采用公告方式送达诉讼文书的，二审阶段可不必再采取其他方式而直接运用公告方式送达。这样做的好处是减少了送达环节中的等待时间，而又不违反法律的规定。对于在何种媒体上刊登公告的问题，应综合考虑案件的情况。考虑当事人在国内的活动区域，在相关的地区媒体上刊登公告，甚至可以考虑委托原告到港澳等媒体上刊登公告的方法才能避免公告送达的方式流于形式。

       对于对境外当事人的送达，可以考虑以邮寄送达为主，以公约或双边司法协助协定规定的送达方式或外交方式送达为辅。虽然我国参加《海牙送达公约》并对邮寄送达的方式进行了保留，这也是说别国法院对我国当事人实施的邮寄送达行为我国是不承认其效力的。但是许多国家（不仅仅是公约成员国，还包括非成员国）是承认邮寄送达的效力的。在域外受送达人的送达地址明确而详细的情况下，我国法院可充分利用《海牙送达公约》这一对我国有利的规定，对境外的当事人实施邮寄送达，以避免运用公约、双边协定规定的送达方式或外交送达方式送达造成的时间拖延和效率低下问题。当然，对《海牙送达公约》的成员国在参加公约时就对邮寄送达声明保留的国家，我们还是应该遵循公约规定的方式送达。而对于非公约成员国，我们可以先用邮寄方式送达，若当事人对邮寄送达提出送达异议的，应由异议人出具当地对涉外诉讼的邮寄送达的态度的官方文件予以证明。

       《民诉法》提供的几种送达方法，已经不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，迟延了庭审时间，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，人民法院可以尝试一些简便高效的送达方法。面对当今科技高度发达的社会，我们应该尝试运用先进的技术为我们的涉外审判工作服务。考虑到电子商务的发展和互联网技术的成熟，我们可以考虑以传真方式、发送电子邮件方式、在专业网站上发布公告的方式作为《民诉法》规定的送达方式的补充。在美国拉斯维加斯一酒店诉哥斯达黎加一网络公司商标侵权案中，由于被告没有通常的通信联络地址，原告律师使用了电子邮件向被告送达法庭令状。美国第九巡回法庭史无前例地确认了这一送达行为的合法性，并称：“当法庭面临国际电子商务中的不法之徒与法庭玩弄捉迷藏的游戏时，使用电邮可能是传达令状的唯一方法。我们承认我们涉足了新的领域。”由此可见，运用电子通讯方式作为民事诉讼送达手段，已为司法实践所承认。但是考虑到以上几种电子送达方式不易固定于纸张，可以由其他中介机构，如公证机关对送达行为作出公证证明送达情况。

       综上，完善涉外民商事审判的送达制度应该在“合法”与“改革”两方面找到平衡点。发挥办案人员的主观能动性，在法律规范允许的范围内，积极尝试高效的送达手段，使民事送达制度既能够充分保障当事人的诉讼权利，又能保证民事诉讼程序顺利进行为，才是民事诉讼送达制度的改革目的所在。

作者：卢伟斌