中国企业境外投资境内报批手续操作指引
周琳凯 律师
中国企业境外投资，是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。伴随中国政府积极布局“一带一路”支持中国企业“走出去”，最近几年国家各部委对中国企业走出国门进行境外投资的审批、备案和登记等管理制度进行了“简政放权”式的改革。本文旨在对中国企业境外投资时的境内主管机关核准、备案、登记流程进行整体的梳理和介绍。
一般而言，中国企业境外投资，需要取得三个主管部门的核准、备案或登记，包括国家发展和改革委员会或地方发展和改革委员会（下称“发改委”）的核准或备案、商务部或地方商务部门（下称“商务部门”）的核准或备案、以及国家外汇管理局地方分局（下称“外管部门”）的外汇登记程序。如果境外投资达到一定的标准，还需要向商务部履行反垄断申报的程序。以下分别介绍各个主管部门的核准、备案、登记和反垄断申报程序。
一、发改部门的核准和备案程序
根据国家发展和改革委员会2014年4月8日颁布并于2014年5月8日起正式施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（下称“9号文”），对发改委对境外投资项目的核准或备案流程进行了改革。之后，国家发改委于2014年5月14日颁布了关于实施《境外投资项目核准和备案管理办法》有关事项的通知（下称“947号文”），进一步充实9号文，并于颁布之日起生效。此外，国务院于2014年10月31日发布的《政府核准的投资项目目录（2014年本）》（下称“53号”文）中，对发改委的核准备案权限进一步明确及下放。
（一）发改委核准和备案
根据9号文以及947号文，发改委对中国企业境外投资行为分别采用核准和备案的管理方式。核准和备案权限以及程序如下：
1、核准和备案机关及权限
（1）核准机关及权限
中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额 20 亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。
敏感国家和地区包括：未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区。
敏感行业包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。
（2）备案机关及权限
上述规定之外的境外投资项目实行备案管理。其中，地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。
2、国家发改委核准、国家和地方发改委备案流程需提交文件
（1）大额用汇或竞标项目前置程序
无论是上述核准程序或者备案程序，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，均应向国家发展改革委报送项目信息报告（如为境外并购项目，中方投资者在与外方达成意向之后，可在申请发改委前置程序的同时向省级商务部门进行事先申报）。提交国家发展改革委的信息报告材料应包括信息报告报送函和项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。
（2）核准流程和提交文件
地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委。
国家发展改革委在受理项目申请报告后，若确有必要，应在 5 个工作日内委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构在规定时限内提出评估报告，并对评估结论承担责任。
根据国家发展改革委和中央编办《关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》（下称“2999号文”）的规定，“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等“内部性”条件，均由企业自主决策、自担风险，项目核准机关不得干预企业投资自主权，不得将属于企业经营自主权的事项作为企业投资项目核准的前置条件。”具体而言，下列事项一律不再作为企业投资项目核准的前置条件：（一）银行贷款承诺；（二）融资意向书；（三）资金信用证明；（四）股东出资承诺；（五）其他资金落实情况证明材料；（六）可行性研究报告审查意见；（七）规划设计方案审查意见；（八）电网接入意见；（九）接入系统设计评审意见；（十）铁路专用线接轨意见；（十一）原材料运输协议；（十二）燃料运输协议；（十三）供水协议；（十四）与相关企业签署的副产品资源综合利用意向协议；（十五）与相关供应商签署的原材料供应协议等；（十六）与合作方签署的合作意向书、协议、框架协议（中外合资、合作项目除外）；（十七）通过企业间协商和市场调节能够解决的协议、承诺、合同等事项；（十八）其他属于企业经营自主决策范围的事项。
（3）备案流程和提交文件
属于国家发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门，由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委。
属于地方发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门备案。
为进一步提高境外投资项目备案的便利化，发改委开发建设了“全国境外投资项目备案管理网络系统”（网址：http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/index.action）， 并于2014年6月30日正式启用。根据发改委的通知，《境外投资项目核准和备案管理办法》规定实行备案管理的境外投资项目，原则上均通过备案系统进行申报。
各类企业的用户名和密码需通过备案系统注册申请。各类企业在获得用户名和密码后登陆备案系统，填报境外投资项目备案表，并按要求上传相关附件。原则上，各类企业不必另行报送纸质备案申请材料。出于商业机密的考虑，允许企业不通过备案系统申报项目备案，可以纸质文件办理项目备案手续。备案系统使用过程中若发现重要情况和问题，可向发改委委外资司反映。
二、商务部门核准和备案
根据商务部2014年9月6日发布并于2014年10月6日实施的《境外投资管理办法》（下称“3号文”），商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。
（一）核准和备案机关及权限
根据3号文的规定，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。其中，实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。
对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。
对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。
（二）核准和备案程序以及所需提交的文件
1、核准程序和提交材料
企业申请境外投资核准需提交以下材料：①申请书(主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等)；②《境外投资申请表》(企业应当通过"管理系统"按要求填写打印，并加盖印章)；③境外投资相关合同或协议；④有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；⑤企业营业执照复印件。
商务部应当在受理中央企业核准申请后20个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）作出是否予以核准的决定。省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请是否涉及本办法第四条所列情形进行初步审查，并在15个工作日内（包含征求驻外使（领）馆（经商处室）意见的时间）将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，省级商务主管部门应当在3个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。
2、备案程序和提交文件
中央企业和地方企业通过登录商务部“对外投资合作信息服务系统”的网站按要求填写并打印《境外投资备案表》（“对外投资合作信息服务系统”网址：http://femhzs.mofcom.gov.cn/fecpmvc/pages/fem/LoginedHome.html），加盖印章后，连同企业营业执照复印件分别报商务部或省级商务主管部门备案。
三、外汇管理部门登记
根据国家外汇管理局2009年发布的《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》（下称“30号文”），中国企业境外直接投资的，境内机构向境外汇出的前期费用，需办理境外直接投资前期费用登记；此后，企业在获得发改委和商务部门的核准或备案后，办理境外直接投资外汇登记。根据国家外汇管理局2015年2月13日发布并于2015年6月1日生效的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（下称“13号文”），自2015年6月1日起，由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。此外，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（下称“37号文”）对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理进行了规定。
下面就境外直接投资前期费用、境外直接投资项下外汇登记以及境内居民设立特殊目的公司登记的要求和程序分别介绍：
（一）境内机构境外直接投资前期费用登记
境内机构（含境内企业、银行及非银行金融机构）汇出境外的前期费用，累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额的15%。
汇出境外直接投资前期费用的，需提交以下材料：《境外直接投资外汇登记业务申请表》；营业执照和组织机构代码证。
银行通过外汇局资本项目信息系统为境内机构办理前期费用登记手续后，境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续。
（二）境内机构境外直接投资外汇登记
境内机构在以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）向境外出资前，应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。境内机构以境外资金或其他境外资产或权益出资的境外直接投资，应向注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。
外汇登记所需提交文件为：（1）《境外直接投资外汇登记业务申请表》；（2）营业执照或注册登记证明及组织机构代码证。（3）非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》；金融机构境外投资提供相关金融主管部门对该项投资的批准文件或无异议函。（4）外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。
银行通过外汇局资本项目信息系统为境内机构办理境外直接投资外汇登记手续后，境内机构凭业务登记凭证直接到银行办理后续资金购付汇手续。
（三）境内居民设立特殊目的公司的登记
此处的“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。
具体而言，境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
境内居民个人办理境外投资外汇登记手续需要提交的材料包括：（1）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；（2）个人身份证明文件；（3）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）；（4）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）。（5）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件。（6）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
境内机构按照本文“（二）境内机构境外直接投资外汇登记”的要求提交相关文件办理境外投资外汇登记手续。
境内居民及其设立的特殊目的公司，不得危害我国国家主权、安全和社会公共利益；不得违反我国法律法规；不得损害我国与有关国家（地区）关系；不得违反我国对外缔结的国际条约；不得涉及我国禁止出口的技术或产品。
四、经营者集中的反垄断申报和审查
根据2008年8月1日公布并实施的《关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中是指下列情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。下文分别介绍申报标准、审核程序、申报文件和要求：
（一）申报标准
如果中国企业境外投资达到以下标准，投资完成后实际控制或能够施加决定性影响的一方（以下简称“申报人”）需要向商务部进行反垄断申报：
（1）收购方者和被收购方上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且各自在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或
（2）收购方者和被收购方上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且各自在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
（二）审核程序
1、申报人可以自行向商务部申报，也可以依法委托他人代理申报。
在正式申报前，申报人可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。商谈申请应当以书面方式提出。
2、商务部反垄断局对符合法律法规规定、资料完备的申报，在30日内进行初步审查，做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知申报人。如不实施进一步审查，则该项目可以继续进行。如果决定实施进一步审查，反垄断局应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止本项目的决定，并书面通知申报人。
（三）需提交文件
（1）申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人的身份证明或注册登记证明，境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。
（3）集中协议及相关文件。具体包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。
（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
（5）商务部要求提交的其他文件、资料。
（6）除以上文件、资料外，可以自愿提供有助于商务部对该集中进行审查和做出决定的其他文件、资料，如地方人民政府和主管部门等有关方面的意见，支持集中协议的各类报告等。
（四）需提交文件的要求
（1）申报人提交纸质申报文件、资料的同时，应当提交内容相同的光盘电子文档。申报文件、资料应当合理编排以方便查阅。
（2）申报人应当提交中文撰写的文件、资料。文件、资料的原件是外文书写的，应当提交中文翻译件并附外文原件。文件、资料为副本、复印件或传真件的，应当根据商务部的要求出示原件供验证。
申报人应当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本。申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注。
以上对于中国企业境外投资过程中需要获得的主要境内核准、备案、登记和反垄断申报程序进行了概括性介绍。如果拟实施境外投资活动的企业为国有企业，则还可能涉及国资部门审批，如果拟实施境外投资活动的企业为境内上市公司，则还可能涉及中国证监会的批准，需要企业留意。
编者备注：感谢周琳凯律师此篇精彩文章。